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AIUTO RICERCA

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Numero d'incarto: 34.2001.61

Data decisione, Autorità: 25.03.2003, TCA

RACCOMANDATA

Incarto n. 34.2001.00061

fc/cd

Lugano 25 marzo 2003

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

con redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 11 ottobre 2001 di

__________,

rappr. da: avv__________,

contro

Fondazione __________, rappr. da: avv. __________,

in materia di previdenza professionale

ritenuto, in fatto

1.1. __________, nata nel 1948, ha lavorato alle dipendenze della __________ in qualità di segretaria, dal 3 aprile 1989 al 31 luglio 1992, data per la quale il contratto di lavoro è stato disdetto dal datore di lavoro a seguito della prolungata assenza della dipendente (doc. _).

Ai fini dell'attuazione della previdenza professionale obbligatoria dei propri dipendenti la __________ era affilliata alla Fondazione __________, alla quale __________ era quindi assicurata nel periodo in cui era alle dipendenze della medesima ditta (doc. _).

Terminato il rapporto di lavoro, il 1. marzo 1993 la Fondazione __________ ha inviato all'assicurata il certificato di libero passaggio invitandola poi, con lettera del 21 agosto 1993, a fornire istruzioni in merito al trasferimento a suo favore di una prestazione di libero passaggio di fr. 57'756 (doc. _). A detto scritto l'interessata non ha dato formalmente seguito, pur avendo avuto dei colloqui con l'amministratore del fondo previdenziale. L'istituto di previdenza ha in seguito provveduto ad aggiornare il conteggio di libero passaggio nel marzo 1994, nel febbraio 1996 e in gennaio 1997 (doc. _).

La prestazione a favore dell'assicurata è infine rimasta depositata presso la fondazione (cfr. XXXV).

1.2. Con provvedimento del 21 novembre 1995 l'Ufficio Assicurazione Invalidità (UAI), in evasione della relativa domanda di prestazioni formulata dall'assicurata il 15 giugno 1993 (doc. _ atti AI), ammesso un grado di invalidità del 70%, ha concesso a __________ una rendita intera d'invalidità dal 1. febbraio 1993 oltre a una completiva per il figlio __________ (nato nel 1972), quest’ultima sino al mese di agosto 1996 (doc. _).

Dal canto suo, per decisione su opposizione del 9 marzo 1995, l'Istituto __________ ha assegnato all'assicurata una rendita d'invalidità del 20% a far tempo dal 1. febbraio 1992 oltre ad un'indennità per menomazione dell'integrità nella misura del 10% di fr. 6'969 (doc. _).

1.3. Nel novembre 1998 __________ si è rivolta alla Fondazione __________ postulando l'erogazione di una rendita d'invalidità della previdenza professionale considerato come l'inabilità era a suo dire da ricondurre ad un'incapacità lavorativa insorta nel febbraio 1992, momento in cui era ancora alle dipendenze della __________.

La fondazione interpellata, con scritto del 10 dicembre 1998 (doc. _), ha respinto la richiesta adducendo che al momento dell'inizio dell'invalidità, vale a dire nel febbraio 1993 secondo la decisione dell'UAI, la richiedente non era già più alle dipendenze della __________.

1.4. Nel corso del 1998 e 1999, a favore dell'assicurata e da parte della __________ sono stati effettuati dei versamenti per un ammontare totale di fr. 14'000.

In punto alla richiesta di concessione di una rendita d'invalidità fra le parti sono intercorse delle trattative che non hanno tuttavia portato ad un accordo (cfr. LXIII).

In data 31 dicembre 1999 la Fondazione __________ ha sottoscritto una dichiarazione di rinuncia a prevalersi dell'eccezione di prescrizione per i crediti non ancora scaduti valida sino al 31 dicembre 2000 (doc. _), poi prorogata sino al 31 dicembre 2001 (doc. _).

1.5. Con petizione al TCA datata 11 ottobre 2001 __________, rappresentata dallo studio legale dell'avv. __________, ha convenuto la Fondazione __________ chiedendone la condanna al pagamento di fr. 67'513.70 oltre interessi del 5% dal 1. gennaio 1998 a titolo di prestazioni di invalidità arretrate e al versamento di una rendita mensile di fr. 975.55 dal 1° gennaio 2001 e fino al raggiungimento dell'età della pensione.

A motivazione delle proprie domande l'attrice ha fatto valere:

" (…)

B. Nel merito, il principio medesimo del diritto a una rendita d'invalidità non può essere contestato poiché l'attrice era assicurata al momento dell'insorgere dell'incapacità di lavoro che ha determinato l'invalidità e presenta un'invalidità giustificante una rendita intera.

Controparte fa invece risalire l'insorgere dell'incapacità di lavoro alla data stabilita dall'AI e contesta dunque che l'attrice fosse ancora assicurata a quel momento.

Tale concezione è contraria alla costante giurisprudenza del tribunale federale che stabilisce nell'ambito della previdenza professionale che le prestazioni d'invalidità sono dovute dall'istituto di previdenza al quale l'interessato è, o era, affiliato al momento del realizzarsi dell'evento assicurato. Nella previdenza obbligatoria, questo momento non coincide con quello dell'inizio del diritto a una rendita dell'assicurazione invalidità ma corrisponde all'insorgere dell'incapacità di lavoro la cui causa ha portato all'invalidità (art. 23 LPP in fine; STF 117 V 329).

(…)

C. Stabilito che la signora __________ ha diritto a percepire una rendita di invalidità da parte della __________, resta a definirne l'ammontare.

Il regolamento della __________ ha fatto uso della possibilità offerta dalla LPP e dalla sua ordinanza di ridurre l'ammontare della rendita erogata quando questa, unita ad altre rendite, oltrepassa il 90% del reddito di cui si presume che l'assicurato è privato a causa della sua invalidità.

La rendita dell'attrice è stata pertanto calcolata nella tabella seguente tenendo conto dell'eccezione di sovrindennizzo. Va fatto notare che le rendite per il figlio sono state computate solo per metà (art. 4. 4 cifra 2 del regolamento __________) e che per l'anno 1995 è stato tenuto conto di un rincaro dell' 1.5 % e dell' 1 % per gli anni successivi. Il rincaro annuo è giustificato dal fatto che il calcolo del sovrindennizzo interviene parecchi anni dopo il realizzarsi dell'evento assicurato e che pertanto il divario tra l'ultimo salario percepito dall'attrice e il reddito ipotetico ai sensi dell'ordinanza può rivelarsi ampio. Con il guadagno presumibilmente perso dall'assicurato ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 OPP2, si intende, infatti, il reddito ipotetico che l'assicurato percepirebbe senza invalidità, quel che non corrisponde necessariamente al guadagno effettivamente ottenuto prima del realizzarsi dell'evento assicurato (STF 123 V 204).

Giusta l'art. 4.12.1 del regolamento della __________, la rendita d'invalidità viene completata con rendite per figli d'invalido, se l'assicurato ha dei figli. Per calcolarla si applicano per analogia le disposizioni sulla rendita per orfano che prevedono un ammontare della rendita pari al 20% della rendita di vecchiaia da ultimo assicurata. Tale rendita viene versata sino al compimento del 20° anno di età o sino alla conclusione della formazione, al massimo tuttavia sino al compimento del 25° anno d'età. Nella fattispecie, la signora __________ ha un figlio, __________, che era in formazione dopo il 20° anno di età e che dava dunque diritto alla madre ad un complemento di rendita e questo sino al 31 agosto 1996.

anno

salario

90%

rendita

compl.

rendita

totale

importi

re- importi

per SUVA

rendite

clamati

reclamati

Figlio

per la signora

per il figlio

(1993)1

42'900.--

38'610.--

17'699.--

1'507.--

8'424.--

27'630.--

(10'980.--)

(3'069.--)

(1994)2

46'800.--

42'120.--

22'560.--

2'479.50

8'424.--

33'463.50

( 8'656.50)

(3'348.--)

19953

47'502.--

42'751.80

23'280.--

2'479.50

8'760.--

34'519.50

8'232.30

3'348.--

19964

47'977.--

43'179.30

23'280.--

2'328.--

8'760.--

34'368.--

8'811.30

2'232.--

19975

48'456.75

43'611.--

23'880.--

-.--

8'988.--

32'868.--

10'743.--

-.--

19986

48'941.30

44'047.--

23'880.--

-.--

8'988.--

32'868.--

11'179.--

-.--

19997

49'430.70

44'487.60

24'190.--

-.--

9'036.--

33'226.--

11'261.60

-.--

20008

49'925.--

44'932.50

24'190.--

-.--

9'036.--

33'226.--

11'706.50

-.--

totale al 31 dicembre 20009

61'933.70

5'580.--

E. Nella previdenza obbligatoria come nella previdenza più estesa, i crediti dell'assicurato sottostanno ad un termine di prescrizione di cinque anni quando sono inerenti a delle prestazioni periodiche e di dieci anni negli altri casi (art. 41 cpv. 1 LPP). Dunque per le rendite di invalidità, ogni arretrato si prescrive in cinque anni, mentre il diritto di percepire le rendite come tali si prescrive con un termine ordinario di dieci anni.

Nella fattispecie il termine dei dieci anni non è trascorso al momento dell'inoltro della presente petizione, mentre il termine dei cinque anni ci riporta alla fine dell'anno 1994 poiché controparte, al momento dei tentativi di risoluzione bonale del caso, ha sottoscritto delle dichiarazioni di rinuncia a prevalersi dell'eccezione di prescrizione per i crediti non ancora prescritti al 31 dicembre 1999.

Le pretese prescritte ammontano ad un totale di fr. 26'053.50, ma non erano prescritte nel 1998 e nel 1999, anni nel corso dei quali la __________ ha versato all'attrice degli anticipi per un totale di fr. 14'000.-. Tali versamenti sono stati effettuati come anticipi sulle mensilità dovute alla signora __________ a titolo di rendita di invalidità ed erano riferiti alle mensilità passate o in corso e non a quelle future (a meno naturalmente che il loro ammontare si rivelasse poi inferiore agli "anticipi").

1 solo 11 mesi; la rendita per figli viene computata solo per metà (art. 4.4.2 regolamento della cassa pensioni)

2 art. 4.4.2 regolamento cassa pensioni (le rendite per figli vengono computate per metà)

3 rincaro dell'1.5%; art. 4.4.2 del regolamento

4 rincaro dell'1%; art. 4.4.2 del regolamento

5 rincaro dell'1%

6 rincaro dell'1%

7 rincaro dell'1%

8 rincaro dell'1%

9 senza gli interessi e senza gli anni 1993 e 1994 il cui credito è già stato compensato con l'anticipo di fr. 14'000.--." (cfr. doc. _)

1.6. Con risposta del 26 novembre 2001, completata da uno scritto del 10 dicembre 2001 (VII), la Fondazione __________, assistita dall'avv. __________, ha chiesto di giudicare:

" (…)

Per questi motivi si chiede di giudicare:

In via principale:

a) La petizione è respinta.

b) E' accertato che la signora __________ non ha il diritto a una rendita di invalidità nei confronti della Fondazione __________.

c) E' accertato il diritto della signora __________ alle prestazioni di libero passaggio, con deduzione degli importi già versatile.

In via subordinata:

a) La petizione è parzialmente accolta.

b) E' accertato il diritto della signora __________ a una rendita di invalidità per l'importo corrispondente alle prestazioni legali minime, con effetto dal 1.1.1995.

c) Le prestazioni legali minime sono stabilite in fr. ............., a partire dal 1.1.1995.

d) Il saldo a favore della signora __________ fino al 31.12.2000 e dopo deduzione degli importi già versatile, è accertato in fr...........

In via ulteriormente subordinata:

a) La petizione è parzialmente accolta.

b) E' accertato il diritto della signora __________ a una rendita di invalidità con effetto dal 1.1.1995.

c) La Fondazione __________ è tenuta a versare alla signora __________ fr. 28'181.--, come saldo degli arretrati fino al 31.12.2000.

d) La rendita di invalidità per l'anno 2001 è fissata in fr. 741.16.

In ogni caso:

Protestate spese e ripetibili." (cfr. doc. _)

Nelle sue motivazioni, la convenuta ha negato di essere debitrice della chiesta rendita d'invalidità dal momento che l'incapacità lavorativa di __________ sarebbe da ricondurre alle conseguenze, in parte posttraumatiche e in parte degenerative, dell'incidente stradale patito nel 1975 e, quindi, ad un avvenimento chiaramente precedente all'affilliazione della predetta alla Fondazione __________. Ha inoltre rilevato che l'assicurata avrebbe commesso reticenza avendo sottaciuto, al momento della sua assunzione alle dipendenze della __________, i suoi problemi di salute. Qualora l'istituto di previdenza, al momento dell'affilliazione dell'assicurata, avesse conosciuto il suo vero stato, avrebbe introdotto la riserva di cinque anni contemplata dal regolamento con la conseguenza che le eventuali pretese di invalidità della richiedente sarebbero comunque limitate all'importo minimo legale. Sollevata l'eccezione di prescrizione, ha inoltre rilevato che i versamenti, per complessivi fr. 14'000, effettuati nel 1998 e 1999 dalla convenuta a favore dell'attrice erano stati effettuati a titolo di acconti sull'importo di libero passaggio dovuto all'ex dipendente e non quali anticipi sul pagamento di una pretesa, ma sempre rifiutata, rendita d'invalidità. Ha infine contestato il conteggio delle prestazioni arretrate allestito in petizione (V).

1.7. Con scritto del 13 marzo 2002 l'attrice, tramite il suo patrocinatore, ha censurato le argomentazioni di controparte, segnatamente che all'assicurata sia rimproverabile una reticenza o la violazione di un presunto obbligo d'informazione (XIX). In proposito, in data 14 marzo e 11 aprile 2002, ha altresì rilevato che al momento dell'assunzione presso la __________ l'assicurazione collettiva malattie della ditta era al corrente dei problemi di salute cui era sofferente __________. Anche la datrice di lavoro doveva pertanto esserne a conoscenza (XXI, XXVIII).

Con presa di posizione del 15 aprile 2002 la convenuta ha dal canto suo ribadito le proprie allegazioni e argomentazioni (XXIX).

1.8. In corso di causa il TCA ha provveduto ad acquisire agli atti l'incarto AI e __________ concernente l'assicurata dandone comunicazione alle parti (IX, X, XIII, XIV) e a chiedere delle precisazioni all'UAI (LXIX, LXXII, LXXIII, LXXIV) che sono poi state trasmesse alle parti (LXXV).

Il TCA ha pure effettuato alcuni accertamenti interpellando le parti (XVI, XVII, XXXI, LVIII, LVIX, LX, LXI) e le relative risultanze (XXX, XXXVIII, XL, XLI, LII, LXII, LXIII, LXV, LXVI) sono state intimate alle parti, le quali hanno formulato le loro osservazioni (XIX, XLVI, XLVIII, LI, LV, LXX).

Il 18 aprile 2002 il TCA ha posto per scritto alcuni quesiti a __________, amministratore della Fondazione __________ all’epoca dei fatti litigiosi (XXXII) intimando poi le risposte alle parti (XXXV) con facoltà di presentare osservazioni in merito.

in diritto

2.1. Oggetto del contendere è l'erogazione a __________, da parte della Fondazione __________, di una rendita intera d'invalidità della previdenza professionale. La Fondazione convenuta non contesta l'invalidità in quanto tale dell'attrice né la decorrenza della chiesta rendita; rifiuta tuttavia la concessione della prestazione censurando la qualità di assicurata della richiedente. Sostiene in particolare che il danno alla salute all'origine dell'incapacità lavorativa che ha poi condotto all'invalidità sarebbe riconducibile all'incidente della circolazione subito dall'interessata nel 1975, e, quindi, a circostanze verificatesi in un’epoca nella quale l'attrice non era ancora assicurata presso di lei. Per la convenuta quindi l'interessata avrebbe diritto unicamente alla prestazione di libero passaggio che è peraltro tuttora depositata presso la fondazione.

La Fondazione __________ eccepisce inoltre un'avvenuta reticenza poichè al momento dell'ammissione nella cassa pensioni __________ non avrebbe segnalato l'esistenza dei problemi di salute di cui era affetta.

Solleva altresì l'eccezione di prescrizione e reputa che in ogni modo ogni e qualsiasi prestazione eventualmente dovuta andrebbe negata o almeno ridotta a motivo di sovrassicurazione.

2.2. In concreto, alfine di statuire sulla presente controversia va preliminarmente stabilito qual è il regolamento dell'istituto di previdenza convenuto applicabile, ritenuto che il Regolamento della Fondazione __________ in vigore dal 1. gennaio 1989 (doc. _) è stato modificato con effetto dal 1. gennaio 1995 (doc. _).

Secondo i principi generali del diritto, in caso di modifica di norme giuridiche, si applicano le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere apprezzato giuridicamente oppure che ha delle conseguenze giuridiche (DTF 121 V 100; SVR 1994 LPP No. 12; H.U Stauffer, Die berufliche Vorsorge, Serie: Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 67). Questi principi valgono anche in caso di mutamento delle disposizioni del regolamento o degli statuti dei fondi di previdenza.

La loro applicazione non causa difficoltà nell’ipotesi in cui si è confrontati con un avvenimento unico, che può essere facilmente isolato nel tempo (SVR 1994 BVG no. 12 p. 31; DTF 119 V consid. 2).

Nel caso di una situazione durevole, non ancora evoluta nell’istante in cui interviene il cambiamento di legge, si applica di regola il nuovo diritto, salvo vi sia una disposizione transitoria che prevede il contrario. In tal caso non vi è retroattività vera e propria (si tratta della cosiddetta “retroattività impropria”, DTF 121 V consid. 1a e dottrina ivi citata; cfr. anche R. Schnyder, Minimal Standards im nichtstreitigen Verfahren der beruflichen Vorsorge, Referat am 477 Veranstaltun des schw. Institut für Verwaltungskurse, St. Gallen, p. 11).

Per quanto riguarda in particolare il diritto e l’ammontare della rendita di invalidità - e, quindi, anche l'esistenza di una eventuale sovrassicurazione - sono di principio determinanti le norme regolamentari vigenti al momento della nascita del diritto alle prestazioni e non già quelle applicabili all’epoca in cui è iniziata l’incapacità lavorativa che ha causato l’invalidità (DTF 121 V 97; SZS 1997 p. 411).

In effetti la situazione di fatto dalla quale deriva il diritto alle prestazioni non è l’inizio dell’incapacità di lavoro, considerata come evento isolato nel tempo, bensì l’incapacità di lavoro come tale, che è uno stato di fatto duraturo. La situazione giuridica che dà luogo ad una rendita di invalidità dura, quindi, fino al momento della nascita del diritto alle prestazioni (DTF 121 V 101 consid. 1c).

In concreto, applicabile è quindi il tenore del regolamento dell'istituto previdenziale convenuto in vigore nel momento in cui è sorto l'eventuale preteso diritto ad una rendita della previdenza professionale di __________ (cfr. in proposito i considerandi che seguono).

A. Diritto alla rendita d'invalidità

2.3. Secondo l’art. 23 LPP, che è una disposizione minima (art. 6 LPP), hanno diritto alle prestazioni d’invalidità le persone che, nel senso dell’AI, sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità. Non è invece necessario che l’interessato sia assicurato nell’istante della nascita dell’invalidità (SZS 1995 p. 464 consid. 3b; SVR 1995 BVG Nr. 43 p. 128 consid. 2a; DTF 120 V 116 consid. 2b; M. Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995, p. 403; DTF 118 V 898, 35; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 209).

Le prestazioni sono quindi dovute dall'istituto di previdenza presso il quale il ricorrente era affilliato al momento in cui è sorto l'evento assicurato ai sensi dell'art. 23 LPP. Esso è infatti la sopravvenienza di un'incapacità lavorativa di una certa importanza, non la nascita dell'invalidità vera e propria (DTF 123 V 264 consid. 1b; SVR 1995 BVG n. 28 p. 128; SVR 1994 BVG n. 14 p. 37; SZS 1994 p. 469 consid. 5a; STFA non pubbl. del 20 luglio 1994 in re consid. 2).

Il richiedente dev'essere quindi assicurato secondo la LPP al momento dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità, non necessariamente quando insorge l'invalidità oppure il peggioramento della stessa (SZS 2002 pag. 155 seg.; DTF 123 V 264 consid. 1b; STFA non pubbl. del 6 marzo 1996 in re S.P; SZS 1995 p. 91 e 465 consid. 4a; SZS 1994 p. 469; STFA non pubbl. del 20 luglio 1994 in re R consid. 2).

Questa soluzione è stata introdotta per evitare lacune assicurative nel caso in cui il datore di lavoro disdice il contratto prima che sia trascorso l’anno di attesa ai fini dell’erogazione della rendita AI (art. 29 cpv. 1 lett. b LAI; DTF 123 V 264 consid. 1b e 120 V 116 consid. 2b). Le prestazioni sono dovute dall'istituto di previdenza al quale l'interessato è - o era - affiliato al momento dell'insorgenza dell'evento assicurato appena descritto, premesso che tra l'incapacità lavorativa e l'invalidità esista una connessione materiale e temporale (SZS 1997 pag. 552).

Il diritto alla rendita non sorge dunque se il richiedente è assicurato nell'istante in cui viene dichiarato invalido, bensì se egli era assicurato nel momento in cui è sorta l'incapacità al lavoro che ha condotto all'invalidità.

I medesimi principi valgono in materia di previdenza più estesa, in assenza di disposizioni statutarie divergenti (SVR 1994 p. 38 consid. 2b, DTF 117 V 332 consid. 3).

L’art. 26 LPP dispone inoltre che, per la nascita del diritto alle prestazioni d’invalidità, sono applicabili per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale sull’assicurazione invalidità (art. 29 LAI). L’istituto di previdenza può pure stabilire, nelle sue disposizioni regolamentari, che il diritto alle prestazioni sia differito, fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo (SZS 1998 p. 393; 1995 p. 464 consid. 3b).

2.4. L’art. 4 LAI dispone che l’invalidità è l’incapacità al guadagno, presunta permanente o di rilevante durata cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. Con incapacità di guadagno si intende quell’incapacità di eseguire un’attività che si può esigere dall’interessato in mercato del lavoro e equilibrato e quindi non solo quella di effettuare il proprio lavoro (DTF 117 V 335 consid. 5c DTF 109 V 28; Maurer, op. cit., p. 140/141).

In ambito AI va pertanto valutato se l’assicurato dispone ancora di capacità di guadagno nella sua professione e parimenti se vi è possibilità di guadagno in altre professioni ammissibili in un mercato del lavoro equilibrato (DTF 109 V 28; DTF 111 V 21; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989 p. 488). Le attività considerate non si limitano quindi a quelle che coincidono con l’ultima attività svolta o ad attività affini, ma anche ad attività diverse.

Per la stretta relazione esistente tra la rendita d’invalidità dell’AI e quella del secondo pilastro emerge che, il concetto d’invalidità nell’ambito della previdenza obbligatoria e quello dell'assicurazione invalidità, è di principio il medesimo (DTF 115 V 210; RDAT I 1995 consid. 2.2 p. 229).

In virtù dell’art. 6 LPP le fondazioni di previdenza, oltre alla possibilità di introdurre la previdenza più estesa (art. 49 cpv. 2 LPP; cfr. SZS 1995 p. 465/466 consid. 4b)aa), sono libere di estendere il concetto di invalidità a favore dell’assicurato oppure di concedere prestazioni anche quando il grado d’invalidità è inferiore al 50%. Ciò non significa tuttavia che i fondi di previdenza dispongono di un margine di apprezzamento illimitato (SZS 1995 p. 466 consid. 4b)aa); DTF 118 V 35). Se gli istituti di previdenza fanno espresso riferimento al concetto di invalidità previsto dall’AI, sono vincolati dalla valutazione dell’invalidità fatta dalla commissione per l’assicurazione invalidità, eccezion fatta se essa dovesse rivelarsi palesemente insostenibile (sentenza del TFA del 30 novembre 1993; B 38/92, in Plädoyer 1994 p. 66).

Secondo la giurisprudenza gli istituti di previdenza sono vincolati da quanto pronunciato dall’assicurazione invalidità non solo per quel che riguarda il grado di invalidità (SZS 1996 p. 48 consid. 2b e 2d; SVR 1994 BVG Nr. 15 consid. 3c; DTF 115 V 208 consid. 2c; 115 V 215 consid. 4c), ma ugualmente per determinare il momento della sopravvenienza dell’incapacità di lavoro e, quindi, per quanto concerne la nascita del diritto alla rendita (DTF 127 V 271 consid. 2a e riferimenti; SZS 2002 p. 155; SZS 1997 p. 68; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2a; SVR 1994 BVG Nr. 15 p. 42 consid. 3c; DTF 118 V 35 consid. 2baa).

Nella previdenza obbligatoria il concetto di invalidità è infatti il medesimo. Accertamenti separati del grado d'invalidità potrebbero condurre a risultati differenti in contraddizione con lo scopo perseguito dalla legge (DTF 115 V 210 e 218, DTF 118 V 39, Stauffer, op. cit. p. 24).

L’istituto di previdenza può tuttavia scostarsi dalle conclusioni dell’assicurazione invalidità se queste appaiono di primo acchito insostenibili (SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2a, DTF 115 V 208 consid. 2c, 212, 215 consid. 4c, 218 consid. 4; SZS 1996 p. 47; STFA del 30 novembre 1993, B 38/92, in Plädoyer 1994 p. 66; DTF 109 V 24; Meyer/Blaser, op. cit., p. 21).

Nella previdenza sovraobbligatoria, per contro, l’Istituto di previdenza è libero di stabilire il concetto di invalidità nei suoi regolamenti (DTF 115 V 209; H. U. Stauffer, op. cit. p. 25).

In tal caso si giustifica un esame indipendente dell’invalidità da parte dell’Istituto di previdenza, che può basarsi sulle conclusioni dell’AI, cui non è tuttavia vincolata (DTF 115 V 213 consid. 2c; 215 consid. 4b).

2.5. In concreto, dall'incarto AI emerge che l'UAI ha concesso all'assicurata una rendita intera d'invalidità dal 1. febbraio 1993 (cfr. consid. 1.2). Le affezioni di cui è portatrice __________ essendo di natura manifestamente labile e poiché, secondo l’art. 29 cpv. 1 lett. b LAI, il diritto alla rendita secondo l’art. 28 LAI nasce al più presto nel momento in cui l’assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni incapace al lavoro per almeno il 40% in media, l’UAI ha considerato che l’incapacità al lavoro che ha condotto all’invalidità è da ricondurre al 1. febbraio 1992.

2.6. Secondo l’art. 4.11.1. del regolamento della Fondazione __________ (nelle versioni del 1989 e 1995)

" 1 Un assicurato totalmente o parzialmente non più capace di esercitare la sua professione o un’altra attività confacente alle sue cognizioni e capacità in seguito a malattia, infermità o infortunio, viene considerato totalmente o parzialmente invalido.

2 Il grado di invalidità si regola secondo la perdita di guadagno provocata dall'invalidità. Esso viene fissato dal Consiglio di fondazione in base alle decisioni dell'Assicurazione federale per l'invalidità o dopo aver udito il referto del medico di fiducia."

Inoltre, in virtù dell’art. 4.11.2 del Regolamento (sempre nelle versioni del 1989 e del 1995, doc. _)

" 1 Un assicurato che diventa invalido parzialmente o totalmente prima del raggiungimento dell'età regolare del pensionamento, ha diritto ad una rendita d'invalidità.

2 (…) Un grado di invalidità superiore ai due terzi dà diritto alla rendita intera di invaldità, mentre uno inferiore al 25% non dà diritto a prestazione alcuna.

3 Un rendita di invaldità viene corrisposta fintantochè l'invalidità sussiste, al massimo però fino all’età del pensionamento regolare. (…)"

Secondo l'art. 4.11.3 infine:

" La rendita intera d'invalidità corrisponde alla rendita di vecchiaia assicurata, alla quale l'assicurato avrebbe diritto se restasse nella Ditta sino alla data del pensionamento regolare."

Quanto alla rendita di vecchiaia, la stessa ammonta all'1,5% del salario annuo assicurato, per ogni anno computabile d'assicurazione (art. 4.5.2)

Infine, per l'art. 4.2.1. le rendite vengono di regola versate in rate mensili ad ogni fine mese. Il versamento inizia con quel mese in cui il reddito dell'assicurato od un'eventuale compensazione di reddito non vengono più versati o versati soltanto parzialmente. Per quel mese in cui il diritto alla rendita si estingue, viene versata l'intera rendita mensile.

2.7. Dall'art. 4.11.1. del Regolamento appena citato, che non ha subito modificazioni nel Regolamento entrato in vigore nel 1995 (doc. _), emerge che il concetto di invalidità del Fondo di previdenza è più esteso di quello della LPP. Infatti, oltre a prevedere il diritto a prestazioni, già con un grado di invalidità superiore al 25% (art. 4.11.2), il Regolamento stabilisce che l'assicurato è considerato invalido già per il solo fatto di non essere più in grado di esercitare la sua professione (“Berufsunfähigkeit”; SZS 197 p. 73 consid. 2a e 1995 p. 102; cfr. STFA non pubbl. 17 dicembre 1991 in re F p. 7 consid. 3a; DTF 117 V 335 consid. 5b; RDAT I 1995 p. 221) oppure un’altra attività conforme alle sue conoscenze e alle sue capacità. In virtù della giurisprudenza suesposta, questo concetto di invalidità non coincide con quello generale di incapacità al guadagno (cfr. Meyer/Blaser, SZS 1995 p. 102/103; DTF 117 V 335; STFA non pubbl. in re A. del 25 marzo 1993; S. Beros, Die Stellung des Arbeitnehmers in BVG, Zurigo 1993, p. 149; STFA non pubbl. 17 dicembre 1991 in re F p. 7 consid. 3a).

Nella presente fattispecie, poiché l’assicurata è stata riconosciuta totalmente invalida ai sensi dell’AI e quindi della LPP (cfr. consid. 2.5), dev’esserlo anche in virtù delle disposizioni dell’Istituto di previdenza che prevedono per l'ammissione dell'incapacità al guadagno condizioni meno restrittive.

Poiché, inoltre, il Fondo di previdenza fa indirettamente riferimento anche al concetto di invalidità ai sensi dell’AI (cfr. art. 4.11.1. cpv. 2), esso è di principio vincolato alle conclusioni di questa assicurazione.

D’altro canto, l’interessata risulta essere stata regolarmente assicurata alla cassa pensione convenuta, sia per l'assicurazione obbligatoria che per quella sovraobbligatoria, dal 1. aprile 1989 (doc. _). Lo era quindi ancora, e già da oltre due anni, nel momento in cui, secondo l'UAI, è insorta l’incapacità lavorativa che ha condotto all’invalidità (1. febbraio 1992; cfr. consid. 2.5).

Dagli atti emerge infatti che __________ è entrata alle dipendenze della __________ il 3 aprile 1989 con un'incapacità al guadagno uguale a zero e che vi è rimasta sino al 31 luglio 1992, data alla quale l'attrice è pure uscita dal fondo di previdenza convenuto.

In tali circostanze, poiché beneficiaria di una rendita intera dell’AI dal 1. febbraio 1993, __________ ha quindi di principio (e riservato quanto segue) diritto, a partire dalla medesima data, anche ad una rendita della previdenza professionale giusta l'art. 26 cpv. 1 LPP da erogarsi dalla Fondazione __________ in quanto assicurata quando è insorta l'incapacità al lavoro la cui causa ha portato all'invalidità (cfr. SVR 1997 BVG n. 80).

2.8. Del resto, la fondazione convenuta non contesta l'invalidità dell'assicurata né il diritto della stessa alla rendita dell'AI né la decorrenza della rendita LPP chiesta dall'interessata. Censura tuttavia di essere debitrice della prestazione d'invalidità della previdenza professionale sostenendo che il danno alla salute all'origine dell'incapacità al lavoro che ha originato l'invalidità era preesistente all'assunzione da parte della __________ e, quindi, all'affilliazione alla fondazione __________. Le cause invalidanti risiederebbero in effetti in avvenimenti chiaramente precedenti all'affilliazione alla cassa, segnatamente nei postumi dell'incidente della circolazione subito dall'assicurata nel 1975.

Essa sostiene quindi implicitamente che l’art. 23 LPP persegue anche lo scopo di delimitare la responsabilità tra più istituti di previdenza (DTF 120 V 117 consid. 2c).

Tale affermazione corrisponde al vero nell’ipotesi in cui il lavoratore, già colpito nella sua salute in una misura atta a influenzare la sua capacita di lavoro, entra al servizio di un nuovo datore di lavoro e vien posto al beneficio di una rendita di invalidità. In tale ipotesi, a determinate condizioni, le prestazioni devono essere versate dal precedente istituto di previdenza e non dall'attuale (cfr. DTF 123 V 264 consid. 1c; DTF 120 V 120: "l'art. 23 LPP vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution de prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité assurée"; cfr. anche SZS 2002 pag. 156 consid. 2b; STFA non pubblicata del 6 giugno 2001 in re B., B 64/99).

Secondo la giurisprudenza federale, affinché il precedente istituto di previdenza sia tenuto a versare la prestazione d’invalidità, l’incapacità di lavoro deve essersi manifestata in un’epoca in cui l’assicurato era affiliato presso quell’istituto e deve inoltre sussistere fra detta incapacità e l’invalidità uno stretto nesso materiale e temporale.

Vi è connessione materiale se il danno alla salute all’origine dell’invalidità è essenzialmente lo stesso che si è già manifestato durante l’affiliazione al precedente istituto di previdenza e che ha causato un’incapacità di lavoro.

La connessione temporale presuppone che l'assicurato, dopo l'insorgenza dell'inabilità lavorativa, non sia ridivenuto abile al lavoro per lungo tempo. Tale connessione è interrotta se, durante un certo periodo, l'assicurato è nuovamente abile al lavoro, ritenuto comunque che un breve periodo di remissione non basta per interrompere il rapporto di connessione temporale (cfr. SZS 2002 pag. 156; DTF 123 V 264 consid. 1c e DTF 120 V 117 consid. 2c; già citata STFA non pubblicata del 6 giugno 2001). In effetti secondo il TFA:

" l’ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs années après que l’assuré a recouvré sa capacité de travail." (DTF 120 V 117 consid. 2c)

In tal caso il vecchio istituto di previdenza è liberato da qualsiasi obbligo (DTF 120 V 117; M. Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basilea 1993, p. 210).

Il TFA ha inoltre precisato che, nel caso di interruzione dell’incapacità di lavoro, non si può procedere ad un’applicazione schematica, analogamente a quanto previsto agli art. 29ter e 88a cpv. 1 OAI (DTF 123 V 264 e 120 V 118 consid. 2c/bb), mitigando il tenore di una precedente sentenza, in cui aveva stabilito che il nuovo istituto di previdenza è obbligato a versare la rendita solo se l’assicurato ha lavorato per tre mesi interi, dopodiché si è ripresentata un’incapacità di lavoro (cfr. sentenza del TFA non pubbl. del 30 novembre 1993 B 38/92 in Plädoyer 4/94 p. 66/67).

Per risolvere tale questione si dovrà quindi tener conto delle circostanze del caso concreto, e meglio della natura della malattia, del pronostico del medico e dei motivi che hanno indotto ad assumere l’interessato (SZS 2002 pag. 156 consid.

2b; SVR 2001 BVG no. 18 pag. 69segg.; DTF 123 V 264 consid. 1c e 267 consid. 2c; cfr. anche DTF 120 V 118 consid. 2b).

Si osservi infine che il requisito della connessione materiale e temporale quale criterio per l'obbligo prestativo di un istituto di previdenza non è applicabile solo quando si tratti di delimitare la responsabilità tra due istituti di previdenza. Tale criterio vale in ogni caso, in particolare anche nell'eventualità in cui un assicurato diventa incapace al lavoro in un periodo in cui è assicurato e successivamente, in un momento in cui ancora non si è affilliato ad un nuovo istuto di previdenza, diventa invalido (SVR 2001 BVG no. 18 pag. 69 segg.).

A titolo abbondanziale va infine rilevato che, relativamente al presupposto della connessione temporale, parte della dottrina ritiene che la durata dell’esercizio dell’attività lavorativa, il cui motivo può essere terapeutico, non ha rilevanza determinante né prevalente nell’ambito della valutazione delle circostanze del caso concreto, bensì configura unicamente un indizio. Di conseguenza il fattore tempo deve passare in secondo piano, rispetto ad altri aspetti della fattispecie, se si può ritenere che, in un ambiente normale, cioè non protetto né particolarmente comprensivo, il reinserimento sarebbe fallito (M. Moser, Eine Gesetzesnorm sorgt zur Verunsicherung: weitere Fragen zu art. 23 BVG; SZS 1997 (Sonderheft) p. 120ss., in particolare p.124).

A mente del TCA non esistono comunque sufficienti argomenti per scostarsi dalla giurisprudenza federale, molto recente ed estremamente chiara.

In una sentenza emessa nel Canton Ginevra è stato precisato che l'art. 23 LPP non presuppone che l'interessato fosse assicurato all'inizio del decorrere del termine di carenza di cui all'art. 29 cpv. 1 LAI; è sufficiente invece che egli fosse affiliato all'istituto di previdenza al momento in cui è insorta l'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità (cfr. SVR 1997 BVG N° 80).

2.9. Nel caso di specie dagli atti AI e __________ acquisiti all’inserto emerge che l'assicurata è stata vittima di un incidente della circolazione il 23 agosto 1975 riportando un "colpo di frusta" in sede cervicale con conseguenti cefalee, incapacità di concentrarsi, nausea e dolori in zona cervicale (cfr. atti __________).

Licenziata dalla ditta per la quale a quell’epoca lavorava per la fine di novembre 1975, ha in seguito sviluppato una depressione ma nel corso del 1976 ha comunque intrapreso una nuova attività lavorativa a tempo pieno presso la __________, ditta per la quale ha lavorato sino all'aprile 1988 (doc. _ atti AI, doc. _ atti __________).

Nel periodo successivo all'incidente e sino al 1988, a tre riprese, il 21 settembre 1976, l'8 luglio 1981, e il 23 marzo 1984 l'assicurata ha annunciato all'__________ delle ricadute dell'infortunio del 1975 lamentando segnatamente esacerbazioni dei disturbi patiti, segnatamente dei dolori cervicali oltre che, nel 1984, dolori lombosacrali (doc. _ atti AI e __________).

In tale periodo l'assicurata ha comunque continuato a lavorare a tempo pieno e i medici interpellati l'hanno sempre riconosciuta abile al lavoro in misura completa (doc. _ atti AI). L'__________ dal canto suo ha negato una relazione tra l'infortunio e i disturbi lombosacrali lamentati dall'interessata per la prima volta nel 1984 e per le affezioni cervicali si è limitata a riconoscere la copertura di cure fisioterapiche (doc. _ atti AI).

In data

settembre 1988 __________ ha annunciato all'__________ una nuova ricaduta segnalando il ritorno della nota sintomatologia dolorosa in sede cervicale con irradiazione occipitale. Il suo medico curante, dott. , l'ha giudicata abile al lavoro in misura completa postulando tuttavia dall', con successo, l'assunzione dei costi per la fisioterapia (cfr. doc. _ atti AI).

Al termine di un periodo di disoccupazione, a far tempo dal 3 aprile 1989 __________ è stata assunta alle dipendenze della __________ con mansioni di segretaria.

All'__________ l'attrice è poi tornata ad annunciarsi, a motivo di un nuovo manifestarsi dei dolori cervicali, dopo oltre un anno di attività alle dipendenze del nuovo datore di lavoro e più precisamente il 2 agosto 1990 (doc. _ atti AI). In quest'occasione il suo medico curante ha certificato la presenza di cervicalgie posttraumatiche attestando tuttavia un'abilità lavorativa completa (doc. _ atti AI). __________ ha di fatti continuato a lavorare per la __________ con frequenza usuale.

Nell'ambito della pendente procedura di domanda di prestazioni, l'__________ ha predisposto una serie di esami radiografici, a seguito dell'esecuzione dei quali l'assicurata ha denunciato, nel giugno e nel dicembre 1991, un peggioramento dei dolori in sede cervicale (doc. _ atti AI).

Per quanto concerne l'attività svolta alle dipendenze della __________, la stessa ha tuttavia continuato ad essere esercitata normalmente. Dal foglio “controllo assenze” per l’anno 1991 prodotto in causa dalla Fondazione __________ risultano in effetti assenze sporadiche per malattia con una frequenza media mensile di 1 giorno e mezzo circa e meglio in gennaio 2 giorni, in aprile 1, in maggio 3, in giugno 5, in agosto 1, in settembre 1 (oltre a 2 per infortunio), in ottobre 5, in novembre 1 (oltre a 3 per infortunio), in dicembre 2; in gennaio 1992 non è vi è invece stata alcuna assenza per malattia (doc. _).

Il 7 febbraio 1992 l'assicurata, tramite la propria datrice di lavoro, ha infine annunciato all’__________ una nuova ricaduta lamentando forti dolori cervicali, alla faccia e al braccio sinistro oltre che vertigini. A causa di questi problemi di salute ha interrotto la propria attività lavorativa a far tempo dal 4 febbraio 1992 (doc. _ atti AI). L'interessata ha ascritto il netto peggioramento delle proprie condizioni al fatto che il 4 febbraio 1992, sul posto di lavoro, aveva spostato un pacco di lettere molto pesante. Nei suoi attestati del 11 e 24 febbraio 1992 il dott. __________ ha certificato il riacutizzarsi della sintomatologia dolorosa cervico-occipitale e una conseguente inabilità lavorativa completa (doc. _ atti AI), conclusione condivisa anche dal dott. __________ nel suo referto del 29 maggio 1992 (doc. _ atti AI).

A motivo delle sue condizioni di salute, l'interessata non ha in seguito più ripreso l'attività lavorativa, circostanza che ha infine costretto la __________ a disdire il contratto di lavoro per la fine di luglio 1992 (doc. _).

Per provvedimento del 9 marzo 1995 l’__________ ha infine riconosciuto all’assicurata una rendita per un grado d’invalidità del 20% a decorrere dal 1. febbario 1992, oltre ad un’indennità per menomazione dell’integrità.

In data 15 giugno 1993 __________ ha inoltrato domanda di prestazioni per adulti all'AI che infine, eseguiti i necessari accertamenti medici, per decisione del 21 novembre 1995 ha riconosciuto l'assicurata inabile al 70% assegnandole una rendita intera d'invalidità dal 1. febbraio 1993 oltre alla completiva per il figlio __________ (cfr. atti AI).

Risulta dall'incarto AI che l'incapacità lavorativa è stata fatta risalire alle conseguenze, in parte posttraumatiche e in parte degenerative dell'incidente stradale del 1975, oltre che alla predisposizione e alle turbe degenerative. Si veda in particolare il rapporto del Servizio Accertamento Medico dell'Assicurazione Invalidità (SAM) del 20 ottobre 1995 nel quale vengono citate quali diagnosi invalidanti un grave disturbo della personalità, una sindrome cervicovertebrale di origine posttraumatica e su modiche turbe degenerative oltre che emicrania semplice (doc. _ atti AI e doc. ; cfr. anche la perizia del 20 agosto 1992 eseguita dal dott. __________ per l'_________ agli atti AI, doc. _).

La rendita AI è quindi stata erogata con effetto dal 1. febbraio 1993, mentre l'inizio dell’incapacità al lavoro rilevante (superiore al 70%) ai fini della prestazione risale al mese di febbraio 1992 (doc. _), quindi ben quasi tre anni dopo che l’attrice aveva cambiato datore di lavoro entrando alle dipendenze della __________ (consid. 1.1).

Come detto, dagli atti emerge inoltre che negli anni in cui è stata alle dipendenze della __________ l’assicurata si è assentata dal lavoro per brevi periodi e meglio nel 1991 con una frequenza media mensile di 1 giorno e mezzo circa (doc. _). Relativamente al biennio 1989 e 1990 la sua ex datrice di lavoro ha dichiarato di non essere in possesso dei fogli di controllo delle assenze della ex dipendente. La convenuta non ha tuttavia fatto valere che __________ si sia assentata dal lavoro con una frequenza eccezionale per cui v'è da ritenere che le assenze della medesima rientrassero in limiti normali (XL).

Da quanto suesposto emerge chiaramente che, aperto il quesito di sapere se fra l'incapacità manifestatasi la prima volta immediatamente dopo l'incidente del 1975 e quella che ha poi originato l'invalidità dell'assicurata esista una connessione materiale stretta ai sensi della giurisprudenza (cfr. in particolare i pareri in merito - almeno parzialmente negativi - del dott. __________ del 21.12.1990, doc. _ atti AI, del dott. __________ del 8.2.1992, doc. _ atti AI, del dott. __________ del 12.2.1992, doc. _ atti AI), deve comunque essere recisamente negata la connessione temporale stretta tra la prima incapacità lavorativa e quella, a far tempo dal febbraio 1992, che ha condotto all'attuale invalidità.

Dalla documentazione emerge infatti chiaramente che l’incapacità lavorativa si è interrotta per numerosi anni e meglio dall’aprile 1976 (momento a partire dal quale per i medici l'assicurata era nuovamente abile al lavoro in misura completa successivamente all'incidente del 1975; cfr. certificato del dott. __________ del 3 aprile 1976, doc. _ atti AI) sino in sostanza alla cessazione dell'attività lavorativa per la __________ nel febbraio 1992. Se è vero infatti che nel corso degli anni l'assicurata ha ripetutamente accusato delle reesacerbazioni dei dolori cervicali patiti, è anche vero che essi non hanno tuttavia mai influito in maniera limitante sulla sua capacità lavorativa, come chiaramente si evince dai numerosi attestati medici agli atti e dal fatto che l'interessata ha comunque sempre esercitato in modo normale le proprie incombenze lavorative.

In tali circostanze questo Tribunale ritiene che la capacità di lavoro dell’attrice si è, successivamente al 1975, completamente ristabilita e che la nuova inabilità, a far tempo dal febbraio 1992, deve essere considerata, se del caso, una nuova manifestazione di una stessa patologia (o complesso di patologie) di cui deve rispondere il nuovo istituto di previdenza (DTF 120 V 117 consid. 2c; cfr. SZS 2002 pag. 156; SVR 2001 BVG no. 18 pag. 69segg.; DTF 123 V 264 consid. 1c e 267 consid. 2c; già citata STFA non pubblicata del 6 giugno 2001; cfr. anche STFA non pubblicata del 6 agosto 2001 in re P., B 22/99; STFA non pubblicata del 30 novembre 1993, B 38/92 in Plädoyer 4/94 p. 66/67; STCA del 27 agosto 2001 in re M., __________).

Alla luce di quanto appena esposto i presupposti di cui all’art. 23 LPP per il riconoscimento di una rendita di invalidità del secondo pilastro a far tempo dal 1. febbraio 1993 sono adempiuti. Responsabile del versamento della rendita della previdenza professionale deve essere ritenuta la fondazione convenuta in qualità di istituto di previdenza della __________, ditta per la quale l’attrice era alle dipendenze nel 1992, epoca in cui si è manifestata l'incapacità lavorativa che ha poi portato all'invalidità riconosciuta dall'AI.

B. Reticenza

2.10. La convenuta ha altresì eccepito una reticenza, in quanto a suo dire al momento dell'entrata nel fondo di previdenza, e anche in seguito, la dipendente avrebbe sottaciuto al datore di lavoro e alla cassa di previdenza il suo vero stato di salute sia sotto il profilo soggettivo (essendosi sempre sentita malata) sia sotto quello oggettivo (attestato dalla procedura di fronte all'AI).

Con tale comportamento l'attrice avrebbe violato in modo grave il suo obbligo di informazione nei confronti della cassa, la quale, avesse avuto conoscenza delle sue effettive condizioni, avrebbe quantomento introdotto la riserva di cinque anni contemplata dall'art. 2.6.3. del Regolamento (nelle versioni del 1989 e del 1995, doc. _).

Il fondo di previdenza ritiene pertanto che anche nell'ipotesi in cui la chiesta rendita fosse riconosciuta, la stessa sarebbe dovuta unicamente in virtù delle disposizioni minime della LPP (previdenza obbligatoria, art. 6 e 49 cpv. 1 LPP) e non di quelle del regolamento della fondazione (previdenza sovraobbligatoria, art. 49 cpv. 2 LPP). In effetti, l'invalidità è stata riconosciuta dal 1. febbraio 1993, e quindi abbondantemente nel termine quinquiennale della riserva che la fondazione, al momento dell’entrata nella cassa nell’aprile 1989, avrebbe introdotto se avesse conosciuto lo stato di salute dell'assicurata.

In proposito, l'interessata nega invece di essere incorsa in una reticenza, sostenendo fra l'altro che la __________ era peraltro sempre stata al corrente dei problemi alla salute di cui era portatrice (cfr., fra gli altri, LXVI).

Controversa è quindi la questione di sapere se l'assicurata ha, in qualche modo, commesso reticenza (impedendo alla convenuta di introdurre una riserva) e quindi se la Cassa pensioni possa effettivamente rifiutare l’erogazione di prestazioni LPP che vanno oltre il minimo legale.

In proposito va rilevato che, a differenza di quanto previsto per la previdenza professionale obbligatoria, nel cui ambito non è possibile introdurre delle riserve sulla copertura dei rischi morte e invalidità (RCC 1986 p. 525; U. Stauffer, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996 p. 26; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6), nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria), gli istituti di previdenza, oltre ad avere la facoltà di assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide, possono introdurre delle riserve (SZS 2000 pag. 62-63; SZS 1998 pag. 308; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; DTF 119 V 283ss.; DTF 116 V 218; RDAT I- 1993 p. 235 consid. 3a; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6, citato in maniera errata in Stauffer; B. Carron, op. cit., p. 40; B. Viret, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle: de diverses questions de fond, in RSA 1991, p. 105).

In questo ambito, quindi, i fondi di previdenza possono far dipendere dallo stato di salute dell’assicurato la sua adesione all’assicurazione (SZS 2000 pag. 62; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372).

Per l’art. 4 LCA

" 1 Il proponente deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario o in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sono o gli devono essere noti alla conclusione del contratto.

2 Sono rilevanti i fatti che possono influire sulla determinazione dell'assicuratore a conchiudere il contratto od a conchiuderlo alle condizioni convenute.

3 Si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle questioni precise, non equivoche."

Secondo l’art. 6 LCA inoltre

" Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l’assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quanto ne ebbe cognizione."

Le disposizioni summenzionate contenute nella legge federale sul contratto di assicurazione, si applicano per analogia anche alla previdenza professionale più estesa, in difetto di norme statutarie o regolamentari analoghe (cfr. SZS 2000 pag. 63; STFA non pubbl. del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372ss; SVR 1996 BVG n. 63 p. 185 consid. 2a; SZS 1998 p. 309 consid. 2a; DTF 119 V 286; Carron, op. cit. p. 30; DTF 118 V 168 consid. 5 e riferimenti; DTF 116 V 219, p. 225 consid. 4b, p. 226 consid. 5a; Riemer, Berührungspunkte zwischen BVG und VVG, SZS 1998 p. 346).

2.11. In concreto, dal tenore delle disposizioni del regolamento in vigore nel 1989, vale a dire al momento dell'entrata in servizio dell'assicurata presso la __________ e, quindi, dell’affilliazione alla Fondazione __________ (STCA non pubblicata del 16 aprile 1997 in re B., __________), emerge in particolare che:

Art. 2.6.

" Prova di sanità

All'entrata nella Cassa, il dipendente deve dare sul modulo d'ammissione delle informazioni sul suo stato di salute.
Il Consiglio di fondazione può disporre una visita del medico di fiducia, a spese della cassa.
Se del caso il Consiglio di fondazione può apportare delle riserve. Queste si estinguono al più tardi dopo cinque anni.
In base ad una riserva, le prestazioni per i superstiti e di invalidità possono essere ridotte sino alle prestazioni minime prescritte dalla LPP. Le prestazioni per la vecchiaia sono escluse da riduzioni. (doc. _)

Per l'art. 2.7. cifra 1 del Regolamento inoltre l'assicurato e gli aventi diritto sono obbligati a dare in modo veritiero alla Cassa tutte le informazioni necessarie e a fornire le prove richieste (doc. _).

Sia l'art. 2.6. che l'art. 2.7. non hanno subito modifiche nel regolamento del 1995 (doc. _).

Le disposizioni regolamentari della cassa convenuta regolano dunque l’obbligo di informazione dell’assicurato ma non gli effetti della violazione di tale obbligo con la conseguenza che in proposito sono applicabili i precitati art. 4segg. LCA.

2.12. Secondo la giurisprudenza di cui all’art. 4 LCA, relativo alle dichiarazioni obbligatorie alla conclusione del contratto, il fondo di previdenza deve formulare in forma scritta le domande sullo stato di salute dell'assicurato. Quest'ultimo deve, dal canto suo, fornire per iscritto tutte le informazioni che permettano di apprezzare il rischio, nella misura in cui ne ha o ne avrebbe dovuto avere conoscenza al momento della conclusione del contratto (SZS 1998 p. 309). Non avendo l’obbligo di dichiarare carattere globale, esso si limita ai fatti richiesti per iscritto in maniera esplicita e senza equivoci. Se la relativa domanda non è stata posta, il richiedente non è quindi obbligato a dare informazioni di propria iniziativa in relazione ad un rischio (STFA non pubbl. del 14 maggio 1997 in re G p. 7 ; SZS 1998 p. 309 consid. 2; DTF 116 V 226; DTF 108 II 146, Beros, op. cit. p. 123 N 750; STCA non pubbl. del 4 novembre 1998 in re O., __________).

La violazione dell’obbligo di notifica si valuta in base a criteri soggettivi e oggettivi, indipendentemente dalla colpa. In tale contesto il lavoratore fa fronte all’obbligo di notifica solo se, oltre ai fatti da lui conosciuti, indica anche quelli che non può omettere di dichiarare, se riflette seriamente sulle domande sottopostegli dal fondo di previdenza (SZS 2000 pag. 63; STFA non pubbl. del 14 maggio 1997 in re G p. 7; SZS 1998 p. 308, DTF 116 V 229ss).

Se, quindi, l'Istituto di previdenza ammette un assicurato senza conoscere i problemi di salute di cui soffre o la sua limitata capacità lavorativa, il contratto di previdenza è di principio valido. Il Fondo può tuttavia recedere dall'accordo, se vi è violazione dell’obbligo di notifica (SZS 1998 p. 310).

Considerato che, come detto, le disposizioni della LCA si applicano per analogia anche alla previdenza professionale, se il Regolamento di un istituto di previdenza non si pronuncia sul termine entro il quale deve essere fatta valere una violazione del dovere di notifica, la questione di sapere se l'istituto di previdenza abbia dichiarato tempestivamente di voler recedere dal contratto e/o di voler apportare una riserva deve essere giudicata sulla base dell'applicazione analogica dell'art. 6 LCA. Di conseguenza, il richiamo ad un difetto della conclusione del contratto è da ritenersi tardiva se non avviene entro quattro settimane dal momento in cui il contraente ha avuto conoscenza della violazione del dovere di annuncio. Si tratta di un termine di perenzione la cui decorrenza non può essere né interrotta nè sospesa e che comincia a decorrere nel momento in cui ha avuto sufficientemente notizia di fatti dai quali si può dedurre una conclusione sicura in merito a violazioni dell'obbligo di notifica (DTF 119 V 287; DTF 116 V 219 e 229; DTF 118 II 338 consid. 3; STFA non pubblicata del 30 agosto 2000 in re C., B 68/99).

Infine, in virtù dell’art. 8 LCA nonostante la reticenza (art. 6 LCA), l’assicuratore non può recedere dal contratto, tra l’altro, se

" 3. l’assicuratore conosceva o doveva conoscere il fatto sottaciuto

l’assicuratore conosceva o doveva conoscere esattamente il fatto inesattamente dichiarato”.

2.13. Nel caso in esame risulta che al momento dell'adesione alla Fondazione __________ all'assicurata non è stato chiesto di compilare un formulario sul suo stato di salute (LXV). La "prova di sanità" contemplata dall'art. 2.6. del Regolamento non è quindi stata effettuata né nella forma di un formulario da far compilare dalla nuova affilliata né in quella della visita medica.

L'unico documento attestante l'entrata nella cassa di __________ i, il doc. _ del 3 aprile 1989 prodotto dalla convenuta, e prevedente alla menzione "stato di salute" la dicitura "buono" non risulta essere stato né compilato dall'assicurata né da lei sottoscritto (cfr. XIX). Trattasi verosimilmente di un formulario allestito per gli atti dalla fondazione stessa, e per essa dal suo amministratore (cfr. LXIII).

Non risultano per il resto dal fascicolo processuale altri documenti dai quali si possano dedurre quesiti posti all'assicurata sul suo stato di salute all'entrata nella fondazione e la convenuta stessa ha ammesso di non aver proceduto, alla sua ammissione, ad un esame più approfondito del rischio (LXV).

Alla luce della giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.16 e 2.17) non si può neppure ritenere che l’assicurata avrebbe dovuto fornire spontaneamente precisazioni sul proprio stato di salute, in difetto di quesiti scritti postile dall'istituto di previdenza del nuovo datore di lavoro.

Non è superfluo rilevare che in una vertenza in cui all'assicurato erano invece state poste determinate domande da parte della cassa pensione, al proposito il TFA ha precisato che:

" Unter diesen Umständen lässt es sich aber nicht beanstanden, dass er als medizinischer Laie die subjektiv gehaltene Frage, ob er sich "für gesund und voll arbeitsfähig halte", bejaht hat. Nachgerade bei derart weit erfassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen darf eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344).

Dies gebietet schon die Härte des Gesetzes, nach welchem die Verletzung der Anzeigepflicht gegebenenfalls nicht zu einer Anpassung des Vorsorgevertrages, sondern, wie hier, zu dessen Wegfall führt. Es ist Sache des Versicherers, durch klare und präzise Fragen auf genaue Antworten hindurch klare und präzise Fragen auf genaue Antworten hinzuwirken. So wäre es für die Stiftung ein leichtes gewesen, den Vorsorgeinteressenten nach bestimmten durchgemachten Krankheiten oder ärztlichen Behandlungen zu fragen, wie sie dies denn auch in ihrem neuen Fragebogen macht."

(STFA del 14 maggio 1997 in re G, p. 9 pubbl. in SZS 1998 p. 372ss)

(cfr. anche STFA non pubblicata del 15 marzo 2000 in re V., B 33/99).

In concreto, come detto, dagli atti e dagli accertamenti compiuti dal TCA, non è emerso che l’istituto di previdenza abbia posto all’assicurata domande precise a proposito del suo stato di salute, rispettivamente di eventuali incapacità lavorative precedenti.

In tali circostanze, secondo questo Tribunale, l’assicurata, omettendo, all' adesione all’assicurazione, di indicare le precedenti inabilità lavorative causate dai problemi cervicali posttraumatici, non ha risposto scorrettamente e incompletamente a domande postele. Inoltre, anche se le fosse stata posta, come potrebbe far pensare il formulario di cui al doc._ una domanda generale in merito al suo stato di salute, visto la formulazione generica del quesito, la medesima non sarebbe comunque stata obbligata a fornire altre, più specifiche, informazioni.

A mente di questo Tribunale, non si può quindi concludere che __________ abbia violato il suo obbligo di notifica nei confronti della __________ o abbia altrimenti commesso reticenza.

2.14. Il tema di sapere se l’assicurata abbia in concreto effettivamente commesso una reticenza ai sensi dell’art. 6 LCA potrebbe comunque in concreto restare aperto ritenuto come, anche nell’evenienza affermativa, la fondazione convenuta, appellandovisi tardivamente, ha lasciato perimere il suo diritto di recedere dal contratto ai sensi dell’art. 6 LCA e, quindi, di limitare le sue prestazioni al minimo legale (DTF 119 V 287 consid. 5a, 116 V 229 consid. 6a).

Come anticipato infatti, in difetto di un’esplicita norma regolamentare, - come nella specie – torna per analogia applicabile l’art. 6 LCA per il quale il richiamo, da parte dell’assicuratore, ad un difetto di informazione commesso dall’assicurato alla conclusione del contratto deve avvenire entro quattro settimane da quando ne ha avuto conoscenza.

Ora, nella fattispecie, dal fascicolo processuale risulta in modo incontrovertibile che la convenuta ha avuto conoscenza dei noti problemi di salute di cui era portatrice __________ e del fatto che gli stessi l’avessero regolarmente e ripetutamente interessata già prima della sua entrata in servizio per la __________ al più tardi, e con piena cognizione di causa, nel gennaio 2000 allorquando prese visione diretta degli incarti dell’AI e dell’__________ (il fascicolo AI è stato inviato alla fondazione __________, su sua richiesta, il 13 gennaio 2000, doc. _ atti AI). Al più tardi in questo momento (gennaio 2000) la __________ disponeva quindi di sufficienti elementi per poter concludere per la sussistenza di un’eventuale violazione dell’obbligo di notifica da parte dell’assicurata al momento dell’affilliazione.

Ora, secondo le affermazioni dell’attrice (LXVI) – rimaste incontestate (cfr. LXX) e del resto non smentite dagli atti di causa – la convenuta ha tuttavia fatto valere la mancata informazione dell'assicurata e, quindi, l'eventuale reticenza con la conseguente possibilità di apporre una riserva, solo con la risposta di causa datata 26 novembre 2001 (V) e, quindi, ben oltre le quattro settimane previste perentoriamente dall’art. 6 LCA (DTF 116 V 219).

In proposito si osservi a titolo abbondanziale che il fatto che la fondazione convenuta avesse già in precedenza rifiutato di erogare la chiesta prestazione d’invalidità invocando altri motivi 8cfr. LXX) - segnatamente l’uscita dalla Cassa prima del riconoscimento dell’invalidità (cfr. doc. _, lettera della __________ del 10 dicembre 1998) o poiché le cause invalidanti risiederebbero in fatti antecedenti all’affilliazione alla __________ o, ancora, in ragione dell’intervenuta prescrizione, di sovrassicurazione oppure per il fatto che l'interessata aveva accettato in modo definitivo la prestazione di libero passaggio (cfr. doc. _) - non muta alle conclusioni che precedono. Simili prese di posizione non possono infatti manifestamente essere valutate quali dichiarazioni di recesso dal contratto ai sensi dell’art. 6 LCA e del resto non potevano o dovevano esimere la fondazione convenuta dall’invocare la reticenza e, quindi, il rifiuto della copertura previdenziale sovraobbligatoria (cfr. LXX; cfr. STFA non pubblicata del 26 novembre 2001 in re H., B 41/00).

Già per questo motivo quindi la convenuta non può prevalersi di una riserva e, quindi, non può limitare le prestazioni di invalidità dovute alla sola quota obbligatoria ma è tenuta ad erogare anche la parte sovraobbligatoria.

In queste condizioni può pertanto pure rimanere irrisolta la questione - sollevata dall'attrice - di sapere se la fondazione __________, così come la __________, già fosse o già dovesse essere a conoscenza, al momento dell’affilliazione dell’attrice, dei problemi di salute con la conseguenza che non potrebbe richiamarsi alla presunta vilazione dell’obbligo di notifica giusta l’art. 8 cifra 4 LCA.

C. Rendita per figli

2.15. L’assicurata chiede anche il versamento della rendita per figli.

Per l'art. 25 LPP gli assicurati cui spetta una rendita d'invalidità hanno diritto ad una rendita complementare per ogni figlio che, alla loro morte, potrebbe pretendere una rendita per orfani. L'ammontare della rendita per i figli è uguale a quello della rendita per orfani ed è calcolato secondo le norme applicabili alla rendita d'invalidità. D’altra parte, per l'art. 22 cpv. 3 LPP il diritto alle prestazioni per orfani si estingue quando l'orfano muore o compie i 18 anni. Esso sussiste tuttavia, ma al massimo sino al compimento del 25. esimo anno d'età, fintanto che l'orfano è a tirocinio o agli studi o è incapace di guadagnare perché invalido per almeno due terzi.

L’art. 4.12 del Regolamento della __________ (Rendita per figli d'invalido), nelle versioni del 1989 e del 1995 (doc. _), recita quanto segue:

4.12.1. Diritto

La rendita d'invalidità viene completata con rendite per figli d'invalido, se l'assicurato ha dei figli. Il diritto si regola per analogia secondo le disposizioni sulla rendita d'invalidità e per orfano.

4.12.2. Ammontare

L'ammontare e la durata della rendita per figli d'invalido si regola secondo le disposizioni sulla rendita per orfano.

Giusta l'art. 4.9.1. (Ammontare della rendita per orfani), la rendita per orfani viene versata sino al compimento del 20mo anno di età dell'avente diritto. Se l'avente diritto al compimento del 20mo anno di età si trova agli studi o in formazione professionale, senza esercitare totalmente una professione, le rendite vengono versate sino alla conclusione della formazione, al massimo tuttavia sino al compimento del 25mo anno d'età. Inoltre, per l'art. 4.9.2. la rendita per orfano ammonta al 20% della rendita di vecchiaia da ultimo assicurata.

In concreto __________ ha un figlio, __________, nato il __________ 1972 (doc. _) che ha quindi compiuto i 20 anni nel 1992.

Dalle affermazioni dell'attrice, rimaste incontestate, è emerso che il figlio ha concluso la formazione professionale alla fine d'agosto 1996, data a partire dalla quale anche l'UAI ha di conseguenza sospeso l'erogazione della rendita completiva (cfr. I pag. 4, doc. _).

In simili condizioni __________ ha di principio (e riservato quanto segue) diritto ad una rendita della previdenza professionale anche per il figlio __________ dal 1. febbraio 1993 sino alla fine del mese di agosto 1996.

D. Prescrizione

2.16. Ammesso quindi di principio l'obbligo per la fondazione convenuta di versare all'attrice una rendita di invalidità della previdenza professionale a far tempo dal 1. febbraio 1993, oltre alla completiva per il figlio __________ sino al mese di agosto 1996, resta da esaminare se all'erogazione della stessa o delle singole rate osti l'intervento della prescrizione.

La fondazione convenuta ha infatti sollevato l'eccezione di prescrizione delle rate della rendita di invalidità venute a scadenza nel 1993 e nel 1994.

Ora, in proposito va rilevato che per l'art. 41 cpv. 1 LPP i crediti che riguardano contributi o prestazioni periodici si prescrivono in cinque anni, gli altri in dieci anni. Gli articoli 129 a 142 del Codice delle obbligazioni sono applicabili (cfr. RDAT I-1995 p. 232; SZS 1997 p. 562). Tale norma si applica sia agli istituti di diritto pubblico che di diritto privato, tuttavia solo alla previdenza obbligatoria (art. 49 cpv. 2 LPP; DTF 127 V 317; A Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 220; H. M. Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berna 1985, p. 104 N 20). Nella previdenza sovraobbligatoria e preobbligatoria, in difetto di una prescrizione regolamentare (DTF 127 V 318), sono applicabili gli art. 127 e 128 CO che contemplano un’analoga regolamentazione (SVR 1995 BVG Nr. 43 p. 129 consid. 5b; Riemer, op. cit., pag. 104 n. 20).

Non essendo l’azione di cui all’art. 73 LPP sottoposta ad un termine, le pretese si estinguono quindi solo in virtù dell’art. 41 LPP (DTF 117 V 333; DTF 116 V 343; DTF 115 V 379).

2.17. A proposito delle prestazioni periodiche - quale è la rendita d'invalidità - l’art. 131 CO prevede che la prescrizione delle rendite vitalizie e di simili prestazioni periodiche comincia per l'intero credito alla scadenza della prima prestazione arretrata (cpv. 1). Prescritto l'intero credito sono prescritte anche le singole prestazioni (cpv. 2).

La prescrizione comincia quando il credito è esigibile (art. 130 cpv. 1 CO).

Per quanto quindi attiene alla rendita d’invalidità ciascuno degli arretrati si prescrive in cinque anni dall’esigibilità del credito in applicazione dell’art. 130 cpv. 1 CO, mentre la pretesa principale (“Rentenstammrecht”) nel termine ordinario di dieci anni dalla scadenza della prima prestazione arretrata, conformemente all’art. 131 cpv. 1 CO (DTF 124 III 451 consid. 3b; DTF 117 V 332 consid. 4; DTF111 II 501; STFA non pubblicata del 4 agosto 2000 in re X., B 9/99; SVR 1996 BVG n. 63 p. 187 consid. 4a; SVR 1995 BVG Nr. 43 p. 129 consid. 5b; SZS 1994 p. 270; Riemer, op. cit., pag. 104 n. 20).

Infine, per l'art. 135 CO

" La prescrizione è interrotta:

mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in specie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o fideiussioni;

mediante atti di esecuzione, azione od eccezione aventi un giudice od un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione avanti l’ufficio di conciliazione".

Il Regolamento della fondazione convenuta non contempla alcuna regolamentazione in materia di prescrizione rendendo quindi applicabile la normativa legale sopra descritta.

2.18. Nel caso concreto, come detto il diritto alla rendita d'invalidità dell'AI è nato il 1. febbraio 1993, ciò significa che la rendita è esigibile a partire da quel momento. Di conseguenza, il preteso diritto ad una rendita d’invalidità della previdenza professionale è parimenti sorto alla medesima data (art. 29 cpv. 1 LAI e art. 26 LPP; cfr. consid. 2.3 e 2.5; cfr. DTF 123 V 271 consid. 2a in fine). È quindi a questo momento che deve essere situata la scadenza della prima prestazione arretrata, ai sensi dell’art. 131 cpv. 1 CO, con la conseguenza che la prescrizione decennale del diritto alla pensione d’invalidità ha cominciato a decorrere dal mese di febbraio 1993. Il credito non può di conseguenza essere considerato prescritto alla fine del 1999, al momento cioè della sottoscrizione, da parte della Fondazione __________, della dichiarazione di rinuncia a sollevare l'eccezione di prescrizione (doc. _) quale primo atto interruttivo della prescrizione agli atti (cfr. art. 135 cifra 2 CO e la dottrina e la giurisprudenza).

Come rettamente sostenuto dalla convenuta (cfr. V), sono invece di principio prescritte le rate mensili dal febbraio 1993 sino alla fine di dicembre 1994, in quanto già prescritte al momento della dichiarazione di rinuncia a prevalersi dell'eccezione della prescrizione sottoscritta, come si è detto, in data 31 dicembre 1999 (doc. _).

2.19. __________ contesta dette conclusioni adducendo che la Fondazione __________ le avrebbe versato nel corso degli anni 1998 e 1999 degli "anticipi", per un ammontare complessivo di fr. 14'000, su quanto dovutole per gli anni trascorsi. Trattandosi quindi di anticipi sulle mensilità, passate o in corso, dovute a __________ a titolo di rendita d'invalidità, essi avrebbero avuto per effetto di impedire l'intervento della prescrizione anche per gli anni 1993 e 1994.

Tale allegazione è recisamente contestata dalla Fondazione __________ per la quale in sostanza i pagamenti effettuati a favore dell'interessata nel 1998 e 1999 nulla avrebbero a che vedere con la pretesa rendita d'invalidità, essendo per contro unicamente dei versamenti eseguiti - su espressa e insistente richiesta dell'assicurata – come anticipo sull'importo di libero passaggio depositato a suo favore presso la fondazione e più precisamente a debito del relativo conto interessi.

Ora, tutto ben considerato, alla luce degli accertamenti esperiti in corso di causa, questa Corte non può condividere la tesi dell'attrice ma deve prestare adesione a quella della Fondazione __________.

Dagli atti non emerge infatti alcun elemento che possa in qualche modo accreditare la tesi per la quale i pagamenti di complessivi fr. 14’000 effettuati a favore dell'assicurata costituissero degli anticipi sulla rendita chiesta dall'attrice. Innanzittutto una simile ipotesi sarebbe in palese contrasto con l'atteggiamento della convenuta la quale ha sin dall'inizio recisamente contestato di essere debitrice di una rendita d'invalidità a favore di __________.

Risulta inoltre dagli atti che il primo dei cinque versamenti effettuati a favore dell'interessata, di fr. 3'000, è avvenuto a seguito di un ordine di bonifico del 31 luglio 1998 (XL, doc. _), momento in cui l’assicurata nemmeno ancora aveva chiesto all'istituto di previdenza l'erogazione della rendita, la prima domanda in tal senso risultando esser stata introdotta il 10 novembre 1998 (doc. _).

Ma anche il secondo versamento di fr. 2'000, avvenuto a seguito di un ordine di bonifico datato 21 dicembre 1998 (XL, doc. _), non può essere considerato in relazione con la pretesa rendita d'invalidità ove si consideri che è stato effettuato solo dopo pochi giorni dalla risposta, tassativamente negativa, inviata alla richiedente dalla fondazione di previdenza il 10 dicembre 1998 alla domanda di rendita del 10 novembre precedente (doc. _).

Per quanto poi riguarda gli altri versamenti eseguiti il 30 marzo (o 1. aprile; XXXVIII), 7 giugno (o 9 giugno, XXXVIII) e 27 settembre (o 29 settembre, XXXVIII) 1999 (doc. _; cfr. anche doc. _) per complessivi ulteriori fr. 9'000, non esiste alcun indizio che permetta in qualche modo di concludere che l'isitituto di previdenza volesse in tal modo operare degli anticipi su una pretesa, quella alla rendita d'invalidità, che continuava ad essere recisamente contestata, e questo anche dopo l'intervento dei rispettivi legali delle parti. Non si dimentichi che proprio alla fine del 1999, vista la posizione irremovibile dell'Istituto di previdenza, il legale di __________ ha chiesto e ottenuto dalla controparte la sottoscrizione di una dichiarazione di rinuncia a prevalersi dell'eccezione di prescrizione (doc. _).

Infine, anche l'allora amministratore della __________, __________, rispondendo con scritto del 16 maggio 2002 alle domande postegli dal TCA, ha recisamente negato che i versamenti in questione avessero una qualsivoglia relazione con la pretesa rendita d'invalidità dichiarando in proposito quanto segue:

" (…)

AI termine del rapporto di lavoro e senza risposta alle mie

richieste l'importo spettante alla signora __________ è stato

trasferito in Cassa Risparmio in attesa di ricevere disposizioni

in merito.

In seguito le furono versati, in diverse riprese, a titolo di

anticipo sul suo avere (a causa delle ristrettezze finanziarie in

cui si trovava la signora __________) per un importo totale di

Fr. 14'000.--. Questi importi sono stati girati dal ns. CCP a

quello della beneficiaria. Questi anticipi sono stati da me

versati in quanto si trattava di parte di "interessi maturatì" che

non intaccavano in alcun modo il capitale di partenza. Avevo

detto alla signora __________ che si trattava di una eccezione per

"andarle incontro" perché la legge, nella stretti interpretazione

della stessa, non permetteva anticipi sugli averi in PP.

(…)

4bis Ho saputo della richiesta di riconoscimento della rendita di invalidità dalla lettera della signora __________ del 10 novembre 1998, alla quale ho risposto con mia dei 10 dicembre 1998. Discussioni non ce ne furono mai, ma soltanto scambi di informazioni relativi alle procedure in PP e possibilità di versamento di anticipi (vedi punto 3 della presente)."

(cfr. XXXV)

Ulteriore dimostrazione di quanto detto si evince dalle comunicazioni inviate dalla Fondazione __________ a __________ relative all'ammontare della sua prestazione di libero passaggio che continuava a rimanere depositata presso la Cassa risparmio della fondazione, dalle quali si evince come i versamenti effettuati all'assicurata venivano effettivamente dedotti dall'avere in cassa risparmio intestato alla medesima (cfr. in particolare la comunicazione del 8 gennaio 1999 che menziona espressamente i prelevamenti, di fr. 3'000 e 2'000 effettuati il 4 agosto e 23 dicembre 1998, doc. _ e lo scritto 25 novembre 1999 dell'amministratore della fondazione convenuta al legale di __________, nel quale si fa riferimento ai conteggi aggiornati della prestazione di libero passaggio indicanti "se del caso, l'importo dei prelevamenti", doc. _). Del resto, a tali comunicazioni l'interessata non ha mai opposto alcuna reazione (cfr. per contro lo scritto del 21 settembre 1999 dell’attrice alla __________, doc. _), una reazione che invece evidentemente si sarebbe imposta qualora essa non fosse stata cosciente che si trattava di versamenti a debito del suo credito di libero passaggio.

Si deve quindi concludere che le singole rate della rendita d’invalidità dovute a __________ per gli anni 1993 e 1994 vanno ritenute prescritte di modo che il versamento della prestazione può essere preteso dall’interessata solo a far tempo dal 1. gennaio 1995.

E. Sovrassicurazione

2.20. Ammesso quindi il diritto di __________ a percepire, da parte della Fondazione ______, una rendita di invalidità della previdenza professionale, oltre alla completiva per il figlio sino all'agosto 1996, a far tempo dal 1. febbraio 1993 (ritenuto comunque che le rate per gli anni 1993 e 1994 sono prescritte), controverso resta ancora se, ed eventualmente in che misura la prestazione previdenziale possa essere rifiutata o ridotta a motivo di sovrassicurazione. La fondazione convenuta ne reputa in effetti adempiuti gli estremi considerato come le rendite percepite dall'interessata dall'AI e dall' superino il 90% del reddito presumibilmente perso. Occorre in altre parole esaminare se le diverse prestazioni assicurative versate all'attrice la porrebbero in una situazione economica migliore rispetto a quella di cui godeva prima del verificarsi dell'evento assicurato.

Preliminarmente si ribadisce che rilevanti per stabilire l'eventuale diritto ad una rendita della previdenza professionale sono le disposizioni (legali e) regolamentari in vigore al momento della nascita del diritto alla rendita (cfr. consid. 2.2). Il medesimo principio vale anche per il calcolo della sovrassicurazione (SZS 1997 p. 411; STCA non pubbl. del 25 novembre 1999 in re G., 34.1998.60). Nella fattispecie, contrariamente a quanto implicitamente ritenuto dalla convenuta, applicabile è quindi il regolamento della __________ del 1989, ancora in vigore nel 1993, momento in cui, come visto, è sorto il diritto alla chiesta rendita.

A questa conclusione non muta evidentemente la circostanza per cui la convenuta abbia - con successo - sollevato l'eccezione di prescrizione con riferimento alle rate dovute per gli anni 1993 e 1994, tale circostanza non mutando al fatto che il diritto alla rendita d'invalidità in quanto tale è sorto, come si è visto, il

febbraio 1993.

2.21. L’art. 34 cpv. 2 LPP stabilisce che:

" il Consiglio federale emana disposizioni per impedire indebiti profitti dell’assicurato o dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni...”

La citata disposizione configura una norma generale di coordinamento, che intende evitare la sovrassicurazione (Messaggio del Consiglio federale concernente la LPP del 19 dicembre 1975, p. 110; Nef, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 p. 24; A. Maurer, Bundessozialversicherugsrecht, Basilea e Francoforte 1994, p. 223, p. 172; E. Peter, Die Koordination von Invalidenrenten, Zurigo 1996, p. 195).

Il concetto di indebito profitto coincide in particolare con quello di sovrindennizzo di cui all’art. 45bis LAI: dopo la realizzazione del rischio assicurato, l’avente diritto non deve trovarsi in una situazione finanziariamente più vantaggiosa rispetto a quella in cui si sarebbe trovato se non si fosse realizzato l’evento assicurato (Maurer, op. cit., p. 223; DTF 112 V 130 consid. 2e; Messaggio citato p. 111). Di conseguenza le prestazioni assegnate non devono superare il totale risarcimento del danno (Peter, op. cit., p. 195).

In base alla suesposta delega legislativa l’Esecutivo federale ha stabilito all'art. 24 OPP2, in vigore dal 1. gennaio 1993 (per il periodo precedente cfr. SZS 1997 pag. 467-468, DTF 116 V 184, DTF 120 V 314):

" 1 L’istituto di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d’invalidità nella misura in cui aggiunte ad altri redditi conteggiabili superano il 90 % del guadagno presumibilmente perso dall’assicurato.”

" 2 Sono considerati redditi conteggiabili le prestazioni di natura e scopo affine che vengono versati alle persone aventi diritto sulla base dell’evento danneggiante, quali le rendite o le prestazioni in capitale al loro valore di trasformazione in rendite, provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazione dell’integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito dell’attività lucrativa conseguito da beneficiari di prestazioni di invalidità.”

In virtù del capoverso 3 del medesimo disposto le rendite per coniugi AVS/AI possono essere conteggiate solo per due terzi. I redditi della vedova e degli orfani sono conteggiati insieme.

L'art. 24 cpv. 1 OPP2 é stato dichiarato conforme alla legge dal TFA (DTF 126 V 471, DTF 124 V 281 consid. 1, DTF 123 V 210, DTF 122 V 314 seg. consid. 6b). In particolare l’Alta Corte ha precisato che questo limite è stato stabilito per tener conto del fatto che l’assicurato, dopo la realizzazione del rischio, è liberato da certi oneri sociali, stimati all’incirca nel 10% del salario lordo (DTF 122 V 314).

Secondo l’art. 24 capoverso 5 OPP2, inoltre,

" l’Istituto di previdenza può sempre riesaminare le condizioni e l’estensione di una riduzione e adattare le sue prestazioni se la situazione si modifica in modo importante”.

Dal tenore della disposizione emerge quindi che il calcolo della sovrassicurazione effettuato una prima volta e meglio al momento dell’assegnazione della rendita non resta immutato per il futuro. In effetti, col trascorrere del tempo, sia l’ammontare delle rendite conteggiabili che quello dei redditi da attività lucrativa può mutare (cfr. SZS 1997 p. 469 consid. 3b; vedi anche DTF 114 V 328).

Di principio, quindi, secondo legge e giurisprudenza, il calcolo della sovrassicurazione può essere rivisto in ogni tempo, se la situazione si modifica in maniera importante (SZS 1997 p. 469 consid. 3b).

In due successive sentenze pubblicate in DTF 123 V 193 seg. (201) e in DTF 123 V 204 seg. (211) l’Alta Corte ha poi risolto definitivamente la questione relativa ai presupposti necessari per poter procedere all’adeguamento dell’ammontare della rendita, precisando che

" un adeguamento delle prestazioni nella misura del 10% costituisce, in linea di principio, una modifica importante ai sensi dell’articolo 24 cpv. 5 OPP2”.

Alla luce della giurisprudenza federale citata, quindi, un adeguamento della rendita della previdenza professionale è ammissibile solo se la situazione si modifica di un importo pari almeno al 10% (cfr. anche DTF 125 V 164 consid. 3b, SVR 2000 BVG n. 6 pag. 32) .

2.22. Secondo l'art. 4.4. del Regolamento della Fondazione __________ (Computo di altre prestazioni d'assicurazione come pure di pagamenti per risarcimento danni), nella sua versione in vigore nel 1993 (cfr. il consid. 2.2.),

" 1.

Le prestazioni regolamentari dell'assicurazione di rischio e le prestazioni di terzi non possono oltrepassare il 90% del salario annuo AVS dell'assicurato. In caso contrario esse vengono decurtate.

Quali prestazioni di terzi vengono considerate quelle

dell'Assicurazione federale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (le rendite per coniugi, per figli e per orfani vengono computate solo per la metà, le rendite complementari per la moglie non vengono computate del tutto);
dell'assicurazione contro gli infortuni,
dell'assicurazione militare,
di altre assicurazioni per le quali la ditta ne ha pagato i premi per intero o per parte preponderante,
di pagamenti di risarcimento di danni da parte della ditta e di terzi."

(doc. _)

2.23. Il concetto di “guadagno presumibilmente perso” di cui all’art. 24 cpv. 1 OPP2 è stato definito dal TFA in numerose sentenze (cfr. DTF 122 V 151ss (cfr. anche DTF 126 V 93segg.; DTF 123 V 197 consid. 5a e 209 consid. 5; DTF 122 V 314 consid. 6; 317 consid. 2a; 317 consid. 2a; su questo tema cfr. anche I. Vetter-Schreiber, Ueberentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in Tagung "Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge", 4.5.2000).

Secondo l’Alta Corte federale si deve in particolare intendere, conformemente al senso letterale dell’Ordinanza, il salario ipotetico che l’assicurato avrebbe potuto realizzare senza l’invalidità, nell’istante in cui si pone la questione del sovrindennizzo. Tale guadagno non corrisponde forzatamente al guadagno assicurato o al reddito effettivamente ottenuto prima della realizzazione dell’evento assicurato e non è sottoposto ad alcun limite verso l’alto (DTF 126 V 471 consid. 4a; SZS 1999 p. 141, 144 e 1997 p. 469; DTF 123 V 278 consid. 2b; DTF 123 V 197 consid. 5a e 209 consid. 5; DTF 122 V 154 consid. 3c e dottrina ivi citata; DTF 113 V 314 consid. 6a; I. Vetter-Schreiber, Es bleibt einen Ermessensspielraum, SPV 1999 p. 581; STFA non pubblicate del 12 febbraio 2001 in re C., B43/00 e del 24 maggio 2000 in re S., B 12/98).

In quanto fattore da considerare nel calcolo della sovrassicurazione, esso può essere rifissato in ogni momento ai sensi dell’art. 24 cpv. 5 OPP2 (DTF 123 V 197 consid. 5a e giurisprudenza ivi citata).

Il TFA ha inoltre precisato che questi principi venivano già applicati al calcolo del sovrindennizzo secondo i vecchi art. 45 LAI e 39bis OAI e secondo l’art. 48 LAVS e 66quater OAVS e l’art. 40 LAINF (in cui è indicato il concetto di "guadagno di cui l'assicurato è presumibilmente privato").

L’Alta Corte ha poi precisato che non è invece rilevante il guadagno assicurato per il calcolo delle rendite complementari in materia di assicurazione infortuni, cioè il principio secondo cui vale il salario percepito l’anno precedente l’infortunio (DTF 122 V 155; 317 consid. 2a; cfr. anche STCA del 30 settembre 1998 in re F. I; SPV 1999 p. 581 e 583).

2.24. In concreto dal tenore delle disposizioni del Regolamento dell'istituto di previdenza convenuto risulta che il concetto di guadagno presumibilmente perso coincide in sostanza con quello di cui all'art. 24 OPP2, precisato dalla giurisprudenza succitata. In effetti, il concetto di guadagno presumibilmente perso è analogo a quello di reddito da valido dell'AI e della LAINF (art. 28 cpv. 2 LAI e 18 LAINF) e meglio al reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe percepito se non fosse divenuto invalido. In tale ipotesi è rilevante il reddito AVS sottoposto al pagamento dei contributi (art. 25 cpv.1 OAI; cfr. a tal proposito la sentenza del Tribunale cantonale di Basilea pubblicata in Plädoyer 1999 p. 61ss, in particolare consid. 4.2; I. Vetter-Schreiber, es bleibt einen Ermessensspielraum, die Problematik des mutmasslich entgangenen Verdienstes, SPV 1999 p. 583; e medesima autrice, Ueberentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, Referat, der Tagung "neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge" vom 4 Mai 2000 p. 5).

Per il calcolo della sovrassicurazione si deve quindi tener conto di questo concetto, sebbene la fondazione interessata preveda anche prestazioni della previdenza sovraobbligatoria (art. 49 cpv. 2 LPP), a cui di regola l'art. 24 OPP2 non si applica, in quanto i fondi di previdenza sono liberi di stabilire differentemente la coordinazione con gli altri ambiti (cfr. DTF 122 V 155 consid. 3d; SVR 2000 BVG n. 6 p. 31; STFA non pubblicata del 28 giugno 2002 in re A., B 66/00; cfr. anche STCA non pubblicata del 30 settembre 1998 in re F. I).

2.25. Per quanto riguarda le concrete modalità di calcolo della sovrassicurazione, il TFA ha precisato che

" per calcolare il sovrindennizzo ci si deve basare sul guadagno presumibilmente perso dall’assicurato in caso di incapacità totale al guadagno, deducendo dallo stesso i redditi che egli ha effettivamente conseguito sfruttando la sua parziale capacità di lavoro e di guadagno” (DTF 123 V 88; 93 consid. 3a; vedi anche DTF 126 V 102 segg.).

In proposito l’Alta Corte ha evidenziato che questo modo di procedere corrisponde a quanto stabilito dall’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e militare in materia di calcolo della sovrassicurazione (DTF 123 V 93 consid. 3a; DTF 117 V 400).

In proposito il TFA in DTF 117 V 400 consid. 4b ha precisato che per calcolare il guadagno presumibilmente perso bisogna fondarsi su una capacità lavorativa piena e sul relativo guadagno deducendo gli eventuali redditi che l’assicurato percepisce sfruttando la capacità di guadagno residua.

Il reddito ipotetico che l’assicurato avrebbe potuto percepire utilizzando la parte valida non va invece computato (DTF 123 V 201; cfr. STCA del 21 agosto 1998 in re L.M, non pubbl. consid. 2.11; STCA del 30 settembre 1998 in re F. I).

2.26. Nel caso in esame, come visto (cfr. consid. 2.2), il diritto alla rendita d'invalidità della previdenza professionale di __________ è sorto il 1. febbraio 1993 e il fatto non è in sé contestato e non è modificato dalla circostanza che le singole rate della prestazione dovute per gli anni 1993 e 1994 sono prescritte. Conformemente ai succitati principi legali e giurisprudenziali, per stabilire se esiste sovrassicurazione, e, quindi, l'eventuale riduzione della rendita d'invalidità della previdenza professionale dell'assicurata va dunque accertato il salario che l'assicurata avrebbe percepito a quella data, quale segretaria se non fosse divenuta invalida (DTF 123 V 93 e 197; STCA non pubblicata del 24 luglio 2000 in re I, 34,1999.20 e del 21 agosto 1998 in re L.M; SZS 1997 p. 469 consid. 2c).

Dagli atti emerge infatti che, al momento dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa che ha poi portato all'invalidità l'interessata svolgeva questa attività per la __________ (cfr. STCA del 27 agosto 2001, __________).

Per stabilire il reddito presumibilmente perso ci si fonda sull'ultimo reddito percepito dal richiedente, e lo si adegua al rincaro (STFA del 31 luglio 1997 in re N.) e all'aumento reale dei salari ("Reallohnerhöhung ") (cfr. STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 in re C., B 21/99).

Questa conclusione si fonda sulla constatazione empirica, secondo cui, nell'ipotesi di buona salute l'interessato avrebbe continuato a svolgere la precedente attività (cfr. sentenza del Tribunale delle assicurazioni del Canton Basilea del 2 dicembre 1998 citata in Plädoyer 2/1999 p. 61; I. Vetter-Schreiber, op. cit. p. 585; idem, Ueberentschädigung/Ungerecht- fertigte Vorteile, Referat, der Tagung "neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge" vom 4 Mai 2000 p. 6) e meglio che la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. RDAT I 1999 p. 287 consid. 2.1.2; STCA non pubblicata del 31 luglio 2000 in re C., __________).

Nel caso concreto, ciò vale sia per la parte obbligatoria della LPP, sia per quella sovraobbligatoria, considerato come la fondazione convenuta abbia stabilito la coordinazione con gli altri ambiti in modo analogo a quello previsto dalla legge (cfr. consid. 2.22; DTF 122 V 155 consid. 3d).

Ora, dai dati forniti dalla convenuta e dalla documentazione all'inserto risulta che __________ percepiva nel 1992, per un'attività a tempo pieno, un reddito annuo di fr. 46'800, pari a fr. 3'600 mensili (LXIII; cfr. anche doc. _ atti AI).

Secondo la convenuta, il salario annuo lordo cui avrebbe avuto diritto __________ se fosse stata totalmente abile al lavoro nel 1993 sarebbe rimasto invariato (LXIII). Nello scritto del 29 gennaio 2003 al TCA la convenuta ha in effetti così osservato in proposito:

" Presso __________ i salari non erano legati a una clausola d'adeguamento. Per due esercizi (1995: + 1,5%; 1996: +1,0%) sono stati concessi degli adeguamenti, a una parte dei dipendenti, secondo criteri di merito. Nessun adeguamento è stato concesso per gli anni 1993,1994, 1997, 1998. Dopo la fusione con __________ (nuova ragione sociale: __________) non sono stati più concessi adeguamenti puntuali al rincaro.

(….)

Si deve infine ribadire, in relazione agli adeguamenti del 1995 e 1996, che sicuramente l'attrice non ne avrebbe beneficiato, già solo in considerazione delle sue frequentissime assenze (cfr. doc. _: lista delle assenze 1991 e 1992)." (LXIII)

Il TCA non ha motivi per scostarsi da queste cifre, le argomentazioni avanzate dalla convenuta a sostegno delle medesime apparendo convincenti (cfr. LXIII) e le stesse non essendo del resto state contestate dall’attrice (cfr. LXVI; cfr. STFA dell'8 ottobre 2002 nella causa S., K 26/00 consid. 4.5).

In proposito si osservi pure che "il guadagno presumibilmente perso" ai sensi dell'art. 24 OPP2 costituisce comunque un valore ipotetico che il giudice può determinare disponendo di un certo margine d'apprezzamento (cfr. DTF 123 V 93 consid. 3b e STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 in re C., B 21/99) e riferendosi rigorosamente alla concreta situazione, sulla base dell'evoluzione particolare più presumibile e non di quella più vantaggiosa o di quella generale. Non è infatti superfluo ribadire in questa sede che, come detto (consid. 2.21 e 2.23), il concetto di indebito profitto di cui all'art. 34 cpv. 2 LPP coincide con quello di sovrindennizzo di cui all’art. 45bis LAI per il quale dopo la realizzazione del rischio assicurato l’avente diritto non deve trovarsi in una situazione finanziariamente più vantaggiosa rispetto a quella in cui si sarebbe trovato se non si fosse realizzato l’evento assicurato (Maurer, op. cit., p. 223; DTF 112 V 130 consid. 2e; Messaggio citato p. 111). Di conseguenza le prestazioni assegnate non devono superare il totale risarcimento del danno concretamente intervenuto (Peter, op. cit., p. 195).

Inoltre, al reddito ipotetico vanno di principio aggiunti, secondo la giurisprudenza, gli assegni familiari che l’assicurato avrebbe percepito se non fosse divenuto invalido (STFA del 31 luglio 1997 in re N.; cfr. STFA del 31 luglio 1997 non pubbl. consid. 3 citato in I. Vetter/Schreiber, Kinderzulagen als Lohnbestandteil, SPV 1998 p. 381, che critica la decisione del TFA; cfr. STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 in re C., B 21/99 per la quale nel guadagno presumibilmente perso sono inclusi, oltre al salario base, anche le eventuali indennità concesse al lavoratore - "Zulagen und Nebenbezüge" -; STCA del 31 luglio 2000 in re F.C. non pubbl. consid. 2.10, 34.1998.51; del 24 luglio 2000 in re E.I. non pubbl. consid. 2.13, 34.1999.20; del 21 agosto 1998 in re L.M non pubbl. consid. 2.13, 34.1997.45; del 30 settembre 1998 in re F.I. non pubbl. consid. 2.7, 34.1997.58).

Nell’evenienza concreta tuttavia, secondo le affermazioni di entrambe le parti, nel periodo in cui era alle dipendenze della __________, all’attrice non erano stati versati assegni famigliari (cfr. LXIII e, per l’attrice, LXVI così come la petizione). Del resto per il periodo rilevante ai fini del calcolo della eventuale sovrassicurazione, vale a dire dal 1. febbraio 1993, il pagamento di un assegno famigliare a __________ non era obbligatorio, la Legge cantonale sugli assegni famigliari ai salariati del 24 settembre 1959 (così come del resto anche quella dell'11 giugno 1996) prevedendone l’assegnazione solo sino al raggiungimento del 20.esimo anno età del figlio e __________ avendo compiuto i venti anni il __________ 1992.

Di conseguenza, in questa sede al reddito ipotetico dell’attrice non vanno aggiunti gli assegni famigliari.

In concreto il salario annuo computabile per il 1993 è quindi pari a fr. 46'800 e, di conseguenza, il 90% del salario annuo presumibilmente perso nel 1993 determinante per il calcolo della sovrassicurazione a fr. 42'120.

2.27. Per quanto riguarda invece le entrate dell'assicurata dopo l'insorgenza dell'invalidità, sono computabili, in forza dell'art. 34 LPP in relazione con l'art. 24 OPP2 e del Regolamento della fondazione convenuta, la rendite AI percepita per sé (dal

febbraio 1993 di fr. 1'609 mensili, doc. _ e doc. _ atti AI, LXXII), quella per il figlio (di fr. 966, doc. _), ritenuto comunque che le rendite per i figli sono computabili solo per la metà conformemente al cpv. 2 dell'art. 4.4. del Regolamento in vigore sino al 1995 (doc. _) (cfr. consid.2.22; la disposizione è conforme alla legge in quanto più favorevole per gli assicurati, cfr. art. 6 LPP) e la rendita LAINF (di fr. 702 mensili, doc. _ e 42.6) per complessivi fr. 2'794 mensili e, quindi, fr. 33'528 annui (XXVII e atti AI).

Senza tener conto delle prestazioni erogate dalla Cassa pensioni, al momento del calcolo della sovrassicurazione l'assicurata, in quanto invalida, percepiva quindi globalmente

fr. 33'528 all'anno.

La Fondazione convenuta ha dal canto suo dichiarato – e tali affermazioni sono rimaste incontestate - che la rendita d'invalidità della previdenza professionale (parte sovraobbligatoria inclusa) ammonta a fr. 16'740 annui per il 1993 per l'assicurata (doc. _ e XXX), quella per il figlio a

fr. 3'348 (LXIII) per un totale di fr. 20'088 (LXIII; cfr. anche XXX, doc. _).

2.28. Ritenuto che, come visto al considerando che precede, l'importo complessivo delle rendite AI, __________ e LPP é di fr. 53'616 (fr. 33'528 dall'AI – computando solo per metà quella per il figlio - e dall’__________ e fr. 20'088 dalla cassa pensioni), si é effettivamente di fronte ad un caso di sovrassicurazione in quanto le prestazioni percepite dall'interessata superano il 90% del salario lordo perso. La rendita d'invalidità LPP deve pertanto essere ridotta. L’ammontare delle rendite di invalidità annue che la cassa pensioni convenuta dovrebbe versare all’attrice dal 1. febbraio 1993 ammonta quindi a fr. 8’592 secondo il seguente calcolo:

90% del salario lordo perso fr. 42'120

./. rendite invalidità AI fr. 19'308 ./. rendita AI per il figlio (solo 1/2) fr. 5'796

./. rendita __________ fr. 8'424___

fr. 8'592

==========

All’attrice è pertanto di principio riconosciuta, dal 1. febbraio 1993, una rendita di invalidità annua di fr. 8'592 pari ad una prestazione di fr. 716 mensili. Come detto, con riferimento alle rate del 1993 (e anche del 1994, in proposito del quale cfr.il considerando che segue) è comunque stata validamente sollevata l'eccezione di prescrizione di modo che il versamento effettivo della prestazione (per l’importo cfr. il consid. 2.29) dovrà aver effetto dal 1. gennaio 1995.

2.29. Per quanto riguarda gli anni successivi va detto che conformemente all'art. 24 cpv. 5 OPP2 e alla richiamata giurisprudenza del TFA il calcolo della sovrassicurazione effettuato una prima volta e meglio al momento dell'assegnazione della rendita può essere rivisto se la situazione si modifica in maniera importante, evenienza che si verifica allorquando la modifica di uno dei fattori posti alla base del calcolo della sovrassicurazione comporta una differenza pari almeno al 10% (DTF 123 V 193 seg. e DTF 123 V 204).

Nella fattispecie, in applicazione di tale disciplinamento legale e giurisprudenziale, il calcolo della rendita dovuta a __________ deve quindi essere rivisto una prima volta con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1994 considerato come gli importi erogati dall'AI all'assicurata abbiano subito un incremento superiore al 10%. In effetti la rendita erogata all'assicurata è passata dai fr. 1'609 mensili del 1993 (fr. 19'308 annui, doc. _) a fr. 1'880 del 1994 (fr. 22'560 annui, doc. _, LXXII), quella per il figlio da fr. 966 mensili (fr. 11'592 annui, doc. _) a fr. 1'128 mensili (fr. 13'536 annui, doc. _, LXXII) per un totale, comprensivo dei fr. 8'424 annui erogati dalla __________ (doc. _), di fr. 39'324 nel 1993 e fr. 44'520 nel 1994, aumento quindi superiore al 10%.

Occorre pertanto rioperare il calcolo. Dai dati forniti dalla convenuta e dalla documentazione all'inserto risulta che __________ avrebbe percepito nel 1994 il medesimo salario del 1993 pari a fr. 46'800 (LXIII). Per i motivi già esposti sopra questa Corte non ha motivo per scostarsi da tali cifre indicate dalla convenuta, richiamato ancora il margine di apprezzamento sul quale dispone il giudice in sede di determinazione del "guadagno presumibilmente perso" ai sensi dell'art. 24 OPP2 (cfr. DTF 123 V 93 consid. 3b e STFA non pubblicata del 24 gennaio 2000 in re C., B 21/99)

In concreto il salario annuo computabile per il 1994 è quindi pari a fr. 46'800 e, di conseguenza, il 90% del salario annuo presumibilmente perso nel medesimo anno determinante per il calcolo della sovrassicurazione ammonta a fr. 42'120.

Per quanto riguarda invece gli introiti dell'assicurata dopo l'insorgenza dell'invalidità, sono computabili, in forza dell'art. 34 LPP in relazione con l'art. 24 OPP2 e del Regolamento della fondazione convenuta, la rendita AI percepita per sé (dal 1. gennaio 1994 di fr. 1'880 mensili, doc. _, doc. _) quella per il figlio di fr. 1'128 mensili (doc. _; quest’ultima computabile nella misura della metà) e la rendita LAINF (di fr. 702 mensili, doc. _) per complessivi fr. 3'710 mensili (risp. fr. 3'146 computando la rendita per il figlio per metà) e fr. 44'520 annui (atti AI) (risp. fr. 37'752).

La Fondazione convenuta ha dal canto suo dichiarato che la rendita d'invalidità della previdenza professionale (parte sovraobbligatoria inclusa) ammonta a fr. 16'740 annui per il 1994 per l'assicurata e fr. 3'348 per il figlio (doc. _ e XXX; LXIII; cfr. anche doc. _).

Ritenuto che l'importo complessivo delle rendite AI, __________ e LPP é di fr. 57'840 annui (computando la rendita AI per il figlio solo per metà), si é nuovamente confrontati ad un caso di sovrassicurazione in quanto le prestazioni percepite dall'interessata superano il 90% del salario lordo perso. La rendita d'invalidità LPP deve pertanto essere ridotta. L’ammontare della rendita di invalidità annua che la cassa pensioni convenuta deve di principio all’attrice dal 1. gennaio 1994 (riservata la prescrizione delle singole rate) ammonta quindi a fr. 4'368 annui secondo il seguente calcolo:

90% del salario lordo perso fr. 42'120

./. rendite invalidità AI per l’assicurata fr. 22'560

./. rendita invalidità AI per il figlio (1/2) fr. 6'768

./. rendita __________ fr. 8'424___

fr. 4'368

==========

All’attrice deve pertanto essere riconosciuta, a far tempo dal 1. gennaio 1994, una rendita di invalidità annua di fr. 4'368 pari ad una prestazione di fr. 364 mensili.

Ritenuto che, come si è visto, l'eccezione di prescrizione per l'anno 1994 è stata validamente sollevata, la rendita della previdenza professionale dovrà essere effettivamente erogata solo a decorrere dal 1. gennaio 1995.

2.30. Una seconda modifica rilevante (vale a dire superiore al 10%) si è in seguito verificata con effetto dal mese di settembre 1996, momento in cui il figlio __________ ha concluso l'apprendistato e a decorrere dal quale l'AI non ha di conseguenza più versato la rendita per figli e a partire dal quale anche la rendita per figli della previdenza professionale non è più dovuta (doc. _).

Il calcolo della rendita della previdenza professionale dovuta a __________ deve quindi essere rivisto con effetto da questa data.

Dalla documentazione all'inserto risulta che __________ avrebbe percepito anche nel 1996 il medesimo salario del 1993 pari a fr. 46'800 (LXIII). Per i motivi già esposti sopra questa Corte non ha motivo per scostarsi da queste cifre indicate dalla convenuta.

In concreto il salario annuo computabile per il 1996 (dal settembre) è quindi pari a fr. 46'800.

Di conseguenza, il 90% del salario annuo presumibilmente perso in quest’anno è di fr. 42'120.

Per quanto riguarda invece le entrate dell'assicurata, sono computabili, in forza dell'art. 34 LPP in relazione con l'art. 24 OPP2 e del Regolamento della fondazione convenuta, la rendite AI percepita per sé (dal 1. gennaio 1996 di fr. 1'940 mensili, doc. _, doc. _, cfr. anche LXXII) e la rendita LAINF (di fr. 730 mensili, doc. _) per complessivi fr. 2'670 mensili e fr. 32'040 annui (XXVII e atti AI).

Senza tener conto delle prestazioni erogate dalla Cassa pensioni, al momento del calcolo della sovrassicurazione l'assicurata, in quanto invalida, percepiva quindi globalmente

fr. 32'040 all'anno.

Secondo la Fondazione convenuta la rendita d'invalidità della previdenza professionale (parte sovraobbligatoria inclusa) ammonta anche per il 1996 a fr. 16'740 annui per l'assicurata (doc. _, _ e XXX; LXIII; cfr. anche doc. _, doc. _).

Ritenuto che, come visto, l'importo complessivo delle rendite AI, __________ e LPP é di fr. 48'780 (fr. 23'280 dall'AI, fr. 8'760 dall’__________ e fr. 16'740 dalla cassa pensioni), si é nuovamente confrontati ad un caso di sovrassicurazione.

L’ammontare della rendita di invalidità annua che la cassa pensioni convenuta dovrà versare all’attrice dal 1. settembre 1996 ammonta quindi a fr. 10'080 secondo il seguente calcolo:

90% del salario lordo perso fr. 42'120

./. rendite invalidità AI fr. 23'280

./. rendita __________ fr. 8'760__

fr. 10'080

==========

All’attrice deve pertanto essere concessa, dal 1. settembre 1996, una rendita di invalidità annua di fr. 10'080, pari ad una prestazione di fr. 840 mensili.

Si ricorda tuttavia ancora che qualora le circostanze (segnatamente l'ammontare delle rendite percepite) dovessero nuovamente modificarsi in misura rilevante (vale a dire di almeno il 10%) ai sensi del citato art. 24 cpv. 5 OPP2 in rapporto alla situazione vigente al momento in cui è stato eseguito il calcolo della sovrassicurazione, è data facoltà all’assicurata di postulare un nuovo adattamento della rendita della previdenza professionale cui ha diritto, estremi che successivamente al settembre 1996 non sembrano dagli atti invero più essersi verificati (cfr. sopra consid. 2.3. e doc. _).

2.31. Riassumendo la fondazione __________ dovrà versare a __________ una rendita intera della previdenza professionale di fr. 364 mensili (fr. 4'368 annui) dal 1. gennaio 1995 al 31 agosto 1996, e di fr. 840 mensili (fr. 10'080 annui) dal 1. settembre 1996.

Il TCA deve ancora rilevare che, come a ragione sostenuto dalla convenuta (cfr. V pag. 6), la prestazione di libero passaggio già percepita dall'attrice dalla Fondazione convenuta nella forma degli acconti incassati nel 1998/1999 per un ammontare complessivo di fr. 14'000 dev’essere restituita conformemente all'art. 3 cpv. 2 LFLP. Se l’interessata non è in grado di farlo le rendite dovute dovranno essere compensate per un certo periodo con il credito di restituzione (cfr. SZS 2001 p. 485, 1997 pag. 547segg; cfr. anche l'art. 3 cpv. 3 LFLP).

F. Adeguamento all’evoluzione dei prezzi

2.32. L'attrice chiede inoltre che la rendita da versarsi dalla convenuta sia adeguata al rincaro.

In proposito si rileva che, secondo l’art. 36 LPP,

" Dopo tre anni di decorrenza le rendite per i superstiti e quelle di invalidità devono essere adattate all’evoluzione dei prezzi, secondo quanto disposto dal Consiglio federale, fino all’età di 65 anni per gli uomini e fino all’età di 62 per le donne."

" L’Istituto di previdenza deve, nel limite delle sue possibilità finanziarie, emanare disposizioni sull’adattamento delle altre rendite in corso."

Con riferimento all’art. 36 cpv. 2 LPP, l’art. 70 LPP (Misure speciali) dispone che ogni istituto di previdenza deve devolvere l’uno per cento dei salari coordinati di tutti gli assicurati tenuti a pagare contributi per le prestazioni di vecchiaia al miglioramento delle prestazioni in favore della generazione d’entrata, secondo gli art. 32 e 33, e all’adattamento delle rendite in corso all’evoluzione dei prezzi, secondo l’art. 36 cpv. 2.

Inoltre, per l’art. 1 dell’Ordinanza sull’adeguamento delle rendite superstiti e invalidità all’evoluzione dei prezzi

" Le rendite superstiti e invalidità che decorrono da tre anni saranno adattate per la prima volta all’evoluzione dei prezzi all’inizio dell’anno civile seguente."

" Il tasso d’adeguamento corrisponde a quello dell’indice svizzero dei prezzi al consumo del mese di settembre dell’anno in cui comincia a decorrere la rendita e il mese di settembre dell’anno in cui comincia a decorrere la rendita e il mese di settembre precedente l’anno in cui avviene l’adeguamento . L’Ufficio federale delle assicurazioni sociali pubblica il tasso d’adeguamento."

Tale normativa configura una disposizione minima ai sensi dell’art. 6 LPP (in relazione con l'art. 49 LPP) ed è applicabile unicamente all’assicurazione obbligatoria in vigore dal 1 gennaio 1985, mentre nell’ambito della previdenza pre o sovraobbligatoria non vi è nessun obbligo di adeguamento (DTF 127 V 264 consid. 2 e riferimenti; DTF 117 V 166ss; SVR 2000 BVG n. 12 pag. 58; Stauffer, Die berufliche Vorsorge; Serie: Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherugsrecht, Zurigo 1996, p. 52; SZS 1995 p. 99; cfr. AJP 2001 p. 1441).

Nella specie, conformemente alla giurisprudenza appena citata, a ragione la __________ sostiene che relativamente alla parte sovraobbligatoria non esiste un obbligo legale di adeguamento.

Rimane tuttavia in concreto da esaminare se un diritto all’adeguamento al rincaro della parte di rendita relativa alla previdenza sovraobbligatoria possa essere dedotto dal regolamento in virtù della previdenza più estesa (art. 49 cpv. 2 LPP e 6 LPP).

Per l'art. 4.3. del Regolamento della __________ (nella versione dl 1989 e del 1995, doc. _ e _) le rendite vengono adeguate all'evoluzione dei prezzi, a norma della legge e dei mezzi disponibili. Il diritto all'adeguamento non è applicabile se le rendite superano le prestazioni minime previste dalla LPP.

Sulla base di tale normativa la convenuta nega di dovere adeguare la chiesta rendita dovuta a __________ sulla base della previdenza sovraobbligatoria considerato come la stessa superi abbondantemente la prestazione legale.

In proposito, va osservato che il TFA, esprimendosi sull'adeguamento delle rendite per superstiti e d'invalidità all'evoluzione dei prezzi, ha avuto tra l'altro modo di affermare che è conforme alla legge la prassi degli istituti di previdenza secondo la quale l'adeguamento al rincaro delle rendite per i superstiti e d'invalidità, il cui importo eccede il minimo predisposto dall'ordinamento legale, non è obbligatorio fintantoché l'ammontare totale della rendita è superiore a quello della rendita LPP adeguata all'evoluzione dei prezzi (cfr. DTF 127 V 264).

Ora, nella fattispecie, in applicazione dell'esposta giurisprudenza, considerato come la rendita d'invalidità dovuta a __________ negli anni 1993 e 1996 in base all'assicurazione sovraobbligatoria ammonta di principio a fr. 16'740 annui mentre che le rendite minime legali ammonterebbero, negli stessi anni, a fr. 7'239 annui nel 1993, fr. 7'471 dal 1. gennaio 1997, fr. 7'509 dal 1. gennaio 1999 e fr. 7'615 dal 1. gennaio 2001(XXX, doc. _), a ragione la Fondazione __________ si appella all'art. 4.3 del Regolamento e nega che la prestazione debba essere adeguata al rincaro. La richiesta dell'attrice deve, su questo punto, essere respinta.

G. Interessi di mora

2.33. __________ ha infine chiesto l'assegnazione di interessi di mora del 5% sulle prestazioni dovutele a decorrere dal 1. gennaio 1998 (data media degli arretrati).

A tal proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che in caso di versamento tardivo di una prestazione di invalidità gli interessi di mora sono dovuti (DTF 119 V 131 e 134, cfr. DTF non pubbl. del 31 luglio 1992 per quanto riguarda le prestazioni di vecchiaia).

Secondo il TFA, infatti, i motivi che hanno indotto a riconoscere l’obbligo del versamento di interessi di mora su una prestazione di libero passaggio sono validi anche per quel che riguarda altre prestazioni (DTF 119 V 134 consid. 4b.).

In tal caso va applicato il tasso previsto dal regolamento (cfr. art. 104 cpv. 2 CO; SZS 1994 p. 468; DTF 119 V 133; DTF 117 V 350). Nell’evenienza in cui la questione non è stata disciplinata, si applica l’art. 104 cpv. 1 CO, di natura dispositiva, secondo cui l’interesse dovuto ammonta al 5% annuo. A tal proposito va rilevato che gli statuti possono prevedere un tasso inferiore (cfr. DTF 119 V 134).

Nel caso di specie dalla documentazione agli atti emerge che le parti non hanno pattuito un interesse di mora superiore a quello previsto dalla legge. Di conseguenza può essere riconosciuto unicamente l’interesse del 5%.

Per quel che riguarda la decorrenza degli interessi di mora il TFA applica l’art. 105 cpv. 1 CO secondo cui

“il debitore in mora al pagamento di interessi o alla corresponsione di rendite od al pagamento di una somma donata non deve gli interessi moratori se non dal giorno in cui si procedette contro di lui in via esecutiva o mediante domanda giudiziale” (DTF 119 V 135 consid. 4c. e giurisprudenza ivi citata).

Dagli atti non emerge che l’attrice abbia promosso una procedura esecutiva nei confronti della convenuta. Di conseguenza gli interessi di mora decorrono dall’11 ottobre 2001, data della petizione (I).

H. Ripetibili e spese di causa

2.34. Il tema della rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP.

L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti.

Nel Canton Ticino nella Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni ha previsto all’art. 22 che

"il ricorrente che vince la causa ha diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".

Il diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopra citate, al solo ricorrente.

Il motivo di questo privilegio è esposto dal TFA in DTFA 7 dicembre 1989 in causa D.W., pubblicata in RAMI 1990 U 98 p. 195 a proposito dell'art. 108 LAINF, precisando che scopo della norma è di consentire all'assicurato, spesso socialmente debole, di far valere in giustizia le sue pretese a prestazioni assicurative senza esserne trattenuto dal timore di dover sborsare, in caso di soccombenza, un'indennità alla controparte. Motivi analoghi presiedono all'esclusione del diritto a ripetibili a favore di organismi adempienti funzioni di diritto pubblico, sancito dall'art. 159 cpv. 2 OG in fine (112 V 49).

In materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere esclusivamente riservato al convenuto/attore-assicurato vittorioso in causa: le ripetibili sono in tale ipotesi accollate all'assicuratore che ha introdotto la causa e l'ha persa.

L'assicuratore che vinca la causa non ha, di regola, diritto a ripetibili (DTF 112 V 356, STCA del 9 marzo 1992 in re F.P. c/S. SA; per le eccezioni vedasi: DTF 112 V 362, RAMI 1992 pag. 164).

Pure la fissazione dell'indennità avviene in base al diritto cantonale (DTF 114 V 86; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrecht, Berna 1994, p. 374).

Secondo la giurisprudenza il giudice di prima istanza dispone di un vasto potere di apprezzamento (DTF 114 V 87; DTF 111 V 49; DTF 110 V 365).

In tale ambito il giudice di prima istanza deve prendere in considerazione l'importanza e la difficoltà della causa, l'estensione della prestazione e il tempo necessitato dall'avvocato.

Nel Canton Ticino "l'importo delle ripetibili è determinato in relazione alla difficoltà della fattispecie e del valore litigioso" (art. 22 cpv. 2 della Legge di procedura).

In concreto, in quanto l'attrice è parzialmente vittoriosa in causa, la Fondazione convenuta verserà a __________, rappresentata da un legale, fr. 2’000 a titolo di spese ripetibili.

Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali (art. 20 capoverso 1), applicabile in virtù dell’articolo 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione è parzialmente accolta ai sensi dei considerandi.

§ Di conseguenza la Fondazione __________ è condannata a versare a __________ a titolo di rendita di invalidità della previdenza professionale, fr. 364 mensili dal

gennaio 1995 sino al 31 agosto 1996 (comprensivi della rendita per il figlio) e successivamente fr. 840 mensili oltre a interessi di mora del 5% dall’11 ottobre 2001.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Fondazione __________ verserà a __________ fr. 2'000 a titolo di ripetibili parziali.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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