Employer liability under Art. 52 AHVG; limitation and faultKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 31.2001.40

Data decisione, Autorità: 28.05.2002, TCA

RACCOMANDATA

Incarto n. 31.2001.00040

ZA/cd

Lugano 28 maggio 2002

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Zaccaria Akbas

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 14 dicembre 2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di

Cassa di comp. AVS __________

contro

__________,

rappr. da: st.leg. avv. __________,

In relazione alla fallita __________,

ritenuto, in fatto

1.1. La __________ , con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il __________ 1999 (cfr. doc. _).

Lo scopo sociale consisteva nella costituzione di aziende commerciali, bar, ristoranti, night club e la partecipazione ad altre imprese analoghe, ecc (cfr. doc. _).

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ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 9 settembre 1999 all'11 maggio 2000, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, allegato _ a docc _).

La ditta __________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ in qualità di datrice di lavoro dal 1° marzo 1999 al 30 aprile 2000 per la gestione del __________, mentre per il __________ dal 1° luglio 1999 al 30 aprile 2000.

La __________ è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dall'affiliazione. La Cassa ha iniziato per questo motivo ad inviare sistematicamente delle diffide ed a promuovere le procedure esecutive (cfr. doc. _).

Con decreti del 17 ottobre 2000 e 3 gennaio 2001, la Pretura di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2001).

Il fallimento è stato definitivamente chiuso in quanto nessun creditore ha anticipato le spese all'UEF come richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale svizzero.

1.2. Per questo motivo, costatato di aver subito un danno, il 15 ottobre 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr.101'673.55, in via solidale con __________ per analogo periodo ed importo, concernente i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati per il periodo 1° marzo 1999 - 30 aprile 2000 (cfr. doc. _).

1.3. Con opposizione 16 novembre 2001, __________, rappresentato dallo studio legale avv. __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che egli non sarebbe responsabile per il periodo antecedente la sua nomina di amministratore unico.

Unico gestore della società sarebbe stato sin dall'inizio __________, azionista unico. Vista la precisione con cui __________ amministrava la società, __________ non aveva motivo per dubitare che i contributi non venissero pagati. Solo nel corso del 2000, __________ si sarebbe reso conto di una situazione anomala, da qui le proprie dimissioni l'11 maggio 2000.

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in data 27 ottobre 2000 ha inoltre inoltrato denuncia penale contro __________ per titolo di bancarotta fraudolenta, amministrazione infedele e diminuzione dell'attivo in danno dei creditori.

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solleva inoltre l'eccezione di perenzione in quanto a suo dire la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno a partire dalla cancellazione della ragione sociale dal Registro di commercio avvenuta nell'agosto 2000.

1.4. Con petizione 14 dicembre 2001, la Cassa, precisando dapprima che __________ non ha interposto opposizione, ha postulato la condanna di __________. In merito all'eccezione di perenzione ha osservato:

" (…)

II solo fatto che una società sia cancellata dal Registro di commercio non vuole ancora dire che nel contempo diventi anche insolvente. Tant'è vero che le pratiche ancora in corso in quel momento presso gli Uffici esecuzione e fallimenti continuano normalmente la procedura tramite il liquidatore o eventualmente la delegazione tutoria fino alla conclusione della pratica stessa. Solo al momento del pronunciamento del fallimento le stesse sono ritornate al creditore.

Nel caso specifico il danno é quindi sorto il più presto il giorno della pubblicazione dell'avviso provvisorio di apertura di fallimento avvenuta sul FUSC no. __________ 2000.

È quindi a decorrere da questa che la Cassa è a conoscenza che i contributi non potranno più essere incassati tramite la procedura ordinaria. Di conseguenza la perenzione non esiste essendo la decisione di risarcimento danni stata notificata il 16 ottobre 2001."

(Doc. _)

Nel merito la Cassa ha osservato che:

" (…)

La __________, era amministrata in un primo tempo, in qualità di amministratore unico dal signor __________. Egli entrò nel consiglio di amministrazione in tale veste a decorrere dal 28 gennaio 1999 e fino al 9 settembre 1999 (iscrizioni a Registro di commercio).

II 9 settembre 1999 erano scaduti i contributi dovuti al 31 luglio 1999 (scadenza 10 agosto 1999) ma non lo erano ancora quelli relativi al mese di agosto 1999 (scadenza 10 settembre 1999).

I contributi fino al 31 luglio 1999 sono stati regolarmente pagati (cfr. dettaglio emissione conteggi mensili) motivo per cui al signor __________ non è stata intimata una decisione di risarcimento danni.

Per contro, il signor __________, secondo la giurisprudenza del TFA, è ritenuto responsabile non solo per il mancato pagamento dei contributi correnti, ma anche per quelli che erano già scaduti al momento dell'assunzione del suo mandato in seno al CdA in quanto il dovere di sorveglianza è esteso anche ai contributi scaduti (cfr. RCC 1992 pag. 269 consid. 7b), che nella fattispecie erano quelli relativi al mese di agosto 1999.

Da parte della Cassa, non solamente il signor __________ è stato chiamato a risarcire il danno causato, ma anche il signor __________ che, come già detto in precedenza non ha elevato opposizione alla relativa decisione.

II solo fatto che il signor __________ si sia fatto rilasciare dall'amministratore unico una procura generale che gli conferiva qualsiasi libertà di manovra sia dal lato amministrativo sia da quello finanziario della società in questione non hanno rilevanza nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS. Dette dichiarazioni devono essere piuttosto inserite nel contesto civilistico del rapporto tra i due.

(…)

Nella fattispecie, il signor __________, in base alla giurisprudenza consolidatasi attorno all'art 52 LAVS, avrebbe eventualmente dovuto rassegnare le proprie dimissioni o adottare delle misure necessarie, costatando che dei contributi non venivano pagati. Di questo fatto egli ne era perfettamente a conoscenza in quanto già dal mese di novembre 1999, l'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ intimava al signor __________ il primo precetto esecutivo.

Infatti, è dal momento in cui sono rassegnate le dimissioni che cessano le responsabilità dell'amministrazione.

Al contrario, una simile passività, secondo la giurisprudenza federale, a dispetto della conoscenza di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).

Quindi, nel caso specifico se l'amministrazione avesse adottato queste procedure, molto probabilmente non si giungeva all'intimazione di una decisione di risarcimento danni qui contestata. Infatti già i primi contributi richiesti alla __________, non sono stati regolati puntualmente alla loro scadenza.

Per il loro incasso si doveva procedere all'emissione di precetti esecutivi. Tuttavia i contributi fino alla fine di luglio 1999 sono stati pagati. A decorrere da quelli del mese di agosto 1999, sono state regolarmente promosse delle esecuzioni sino a giungere al fallimento senza più incassare contributi. (…)" (Doc. _)

1.5. Con risposta 11 febbraio 2002 il convenuto, rappresentato dallo studio legale avv. __________ a, ha chiesto al TCA di controllare la tempestività della petizione, l'avvenuta perenzione del credito risarcitorio ed ha ribadito quanto sostenuto in sede di opposizione precisando:

" (…)

In concreto la gestione operativa della società competeva integralmente a __________, proprietario esclusivo della società, struttura che quest'ultimo aveva voluto per suoi scopi personali, che fu costituita su sua specifica istruzione e impostata come da sua decisione, ossia affidata a lui per l'integralità della gestione sulla base della procura generale che egli già al momento della costituzione era intenzionato a farsi rilasciare per poter agire come meglio credesse in nome e vece della società. La carica degli amministratori era dunque stata assunta a titolo di meri prestanome.

La fiduciaria dove è attivo __________, __________, era semmai stata investita di tenere la contabilità della società e a tale mansione si era limitata.

La documentazione agli atti dimostra come __________ abbia in effetti amministrato la società in ogni sua attività. Particolarmente esemplificativo è il doc. _ da cui si evince che __________ sottoscriveva i contratti di lavoro in qualità di "amministratore unico della __________ ".

Ne deve derivare, contrariamente a quanto ritenuto dalla Cassa, che unico organo responsabile della __________ era ed è il signor __________. Il convenuto non essendosi mai in alcun modo ingerito nella gestione della società, non competendogli alcuna facoltà decisionale, non avendo mai disposto del capitale sociale, non avendo mai espletato alcun atto per suo conto, non può essere identificato quale organo della società, sebbene formalmente iscritto a Registro di Commercio.

Prove: c.s., richiamo dall'UEF-__________ dell'inc. relativo al fallimento della __________; edizione dal __________, di tutti i documenti relativi al conto no. __________, in particolare dei documenti di apertura, degli estratti conto e dei documenti relativi alle singole operazioni; edizione da __________ (I) di tutta la documentazione in suo possesso relativa alla __________, inerente il periodo febbraio 99/maggio 00.

4. Assolutamente non condivisibile è la conclusione che l'attrice vorrebbe trarre dal disposto di cui all'art. 716 a CO. Secondo la Cassa __________ "avrebbe dovuto rassegnare le proprie dimissioni o adottare delle misure necessarie, costatando che dei contributi non venivano pagati", constatazione che avrebbe dovuto trarre dai richiami e dai precetti esecutivi intimatigli.

Se non che, dai documenti esibiti dalla Cassa, emerge che gli estratti conto venivano inviati alle sedi di __________ e __________ dei due esercizi pubblici, mentre dei precetti esecutivi non v'è traccia agli atti, potendosi comunque supporre che siano stati intimati alla sede di __________ della società; documenti che dunque finivano tutti nelle mani di __________ e che il convenuto non vide mai.

Il convenuto non poté dunque mai rendersi conto dello scoperto accumulatosi verso la Cassa.

Per contro già si è detto in sede di opposizione di come __________ fosse preciso nella consegna dei giustificati contabili alla __________; ne fanno prova i documenti agli atti (doc. _ annesso al doc. _ prodotto dalla Cassa). In particolare i documenti relativi al personale venivano puntualmente consegnati ogni mese ai fini della tenuta della contabilità, con riferimento ad ogni dipendente, per il quale veniva allegato il foglio paga con la minuziosa indicazione del salario lordo, dei contributi trattenuti, e del salario netto, il cui versamento risultava comprovato dal relativo assegno. Non vi era quindi motivo di dubitare del corretto pagamento dei contributi paritetici.

Solo a 2000 inoltrato, dopo che __________ aveva dato segni di irreperibilità, il convenuto si rese conto di una situazione anomala e provvide quindi a dimissionare, segnatamente l'11 maggio (doc. _).

Non è dunque corretto ritenere che __________ sia venuto meno al suo dovere di sorveglianza. Secondo consolidata giurisprudenza i membri del CdA hanno l'obbligo d'intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate solo se dalle informazioni raccolte sorgano motivi di sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale.

Peraltro, ad ulteriormente sostanziare la fiducia dell'amministratore, rilevasi come non si trattasse di una delega a un direttore o a un procuratore bensì allo stesso proprietario della società.

Prove: c.s.

5. In sede di opposizione il convenuto aveva già avuto modo di informare circa la denuncia penale inoltrata contro __________, in data 27 ottobre 2000, per titolo di bancarotta fraudolenta, amministrazione infedele e diminuzione dell'attivo in danno dei creditori (richiamo dal lodevole Ministero pubblico, __________, dell'inc. no. __________ relativo al procedimento penale a carico di __________).

La situazione veniva spiegata il 15 novembre 2000 all'Ufficio imposte alla fonte (doc. _), che - compresa l'assoluta estraneità del convenuto al mancato pagamento delle imposte alla fonte (pure rimaste scoperte per un certo importo) e preso atto della denuncia penale - notificava lo scoperto al solo signor __________ (doc. _).

Prove: c. s., richiamo incarto penale come sopra individuato."

(Doc. _)

1.6. Con scritto 19 febbraio 2002, la cassa ha osservato:

" con riferimento alla vostra lettera del 13 febbraio 2002, "termine per presentare ulteriori mezzi di prova" in allegato le inviamo le copie dei precetti esecutivi che da parte dell'UEF di __________, sono stati intimati direttamente presso la __________." (Doc. _)

1.7. Con scritto 4 marzo 2002 il convenuto ha osservato che:

" Rilevo come il Precetto esecutivo di data 24.11.1999 sia stato intimato direttamente alla sede di __________ della __________; il mio cliente non ne era dunque a conoscenza. Il Precetto datato 3.1.00, sebbene ritirato dalla __________, è stato da questa immediatamente girato al signor __________ (doc. _), che ne aveva promesso l'immediato pagamento senza destare dubbi di sorta. Al precetto intimato il 18.4.00 alla __________, pure immediatamente girato a __________ (doc. _), hanno fatto seguito le dimissioni di __________." (Doc. _)

in diritto

2.1. In virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".

I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.

Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).

Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).

In questo contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).

2.2. Il convenuto ha chiesto che venga verificata la tempestività della petizione.

La procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle regole particolari, fissate all’art. 81 OAVS.

Il cpv. 1 di questa disposizione, prevede che se una cassa di compensazione decide di avviare una procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro, nella decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).

Secondo l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).

Questa disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).

Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni, essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).

Se il datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80 LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).

Nella fattispecie la decisione di risarcimento danni è del 15 ottobre 2001, mentre l'opposizione è del 16 novembre 2001, verosimilmente ricevuta dalla Cassa il 19 novembre 2001 (essendo il 17 novembre 2001 un sabato).

Volendo far partire il termine di 30 giorni dal 20 novembre 2001, tenuto conto delle ferie giudiziarie (cfr. DTF 116 V 271) che iniziano il 18 dicembre 2001 e terminano il 1° gennaio 2002 incluso (infatti, per rinvio dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il termine per promuovere l'azione giudiziaria è sospeso dalle ferie giudiziarie, ex art. 22a LPA; cfr. Pratique VSI 1996, pag. 213, consid. 4b e 4c), esso verrebbe a scadere il 3 gennaio 2002.

Per cui, visto che la petizione è del 14 dicembre 2001 ed è pervenuta al TCA il 18 dicembre 2001, il termine di 30 giorni di cui all'art. 81 cpv. 3 OAVS è stato ampiamente rispettato (cfr. doc. _)

2.3. __________ solleva l'eccezione di perenzione in quanto a suo dire la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno a partire dalla cancellazione d'ufficio della ragione sociale dal Registro di commercio nell'agosto 2000:

" (…)

A seguito delle dimissioni del signor __________ e dell'organo di revisione, intervenute l'11.5.2000, la società rimaneva priva di organi e di domicilio legale. L'Ufficio dei Registri procedeva all'usuale diffida nel Foglio ufficiale cantonale (doc. _) e veniva in seguito dichiarata sciolta d'ufficio in applicazione degli artt. 708 e 86 ORC (cfr. pubblicazione FUSC del __________.2000, doc. _).

Il 17 ottobre 2000 la Pretura di __________ ne decretava il fallimento e il 22 marzo 2001, previa sospensione della procedura fallimentare, l'Ufficio dei Registri procedeva alla diffida di cancellazione (doc. _), quindi intervenuta il 10 luglio 2001 (doc. _).

Secondo la giurisprudenza afferente all'art. 82 cpv. 1 OAVS, la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell'attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l'esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 121 III 388 cons. 3a e b; 119 V 92 e DTF 121 V 240).

In concreto si è visto come già in data __________ 2000 veniva reso opto sul FUC che la __________ era priva degli organi e della sede legale; il successivo mese di agosto veniva pubblicato lo scioglimento, intervenuto d'ufficio.

Già allora la Cassa, se avesse fatto uso dell'attenzione pretendibile ai sensi della giurisprudenza, si poteva e doveva rendere conto che il suo credito per contributi paritetici scoperti non sarebbe più stato recuperato. Si consideri peraltro che già prima di tale momento la società aveva manifestato una chiara insolvenza nei confronti della Cassa, seppur sconosciuta al convenuto; di tale insolvenza la Cassa era invece stata per sua stessa ammissione cosciente, tanto che avrebbe inviato dei solleciti alla sede di __________ e presso la __________ (tuttavia mai a __________!). Al più tardi il 7 agosto 2000 la Cassa doveva pertanto rendersi conto che il suo credito non sarebbe stato incassato; vi è stata allora conoscenza del danno. Data che coincide con il dies a quo per la decorrenza del termine annuale.

La decisione di risarcimento danni, intimata al signor __________ il 17 ottobre 2001, era viziata da perenzione.

Si chiede pertanto che la petizione venga respinta già via preliminare senza entrare nel merito della causa. (…)" (Doc. _)

Va innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).

D’altra parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).

Il TFA ha altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).

Quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).

La conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire dopo il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).

In un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.

Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).

Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).

Il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).

Ad esempio in una sentenza del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995 pag. 173).

In una recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della graduatoria.

2.4. Con decreti del 17 ottobre 2000 e 3 gennaio 2001, la Pretura di __________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2001).

Secondo la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine di un anno per l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag. 306 consid. 4bb). Tale principio è stato recentemente confermato dal TFA in una sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI 2001 pag. 194 ss):

" C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsbaltt (SHAB) massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991 S. 390).

Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V 76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen (NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 7. Januar 2000)."

Inoltre va precisato che il termine annuale è salvaguardato con la consegna in tempo utile della decisione di risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare intimazione al destinatario (cfr. DTF 119 V 97 consid. 4c).

Per quanto attiene alla specifica asserzione del convenuto secondo la quale con la dichiarazione dell'Ufficio dei registri, con cui ha sciolto la società in applicazione degli art. 708 CO e 86 ORC (FUSC del __________ 2000), la Cassa avrebbe dovuto dedurre di aver subito un danno, va precisato quanto segue.

Secondo l'art. 86 cpv. 1bis CO, qualora la composizione del consiglio d'amministrazione di una società anonima o il suo modo di rappresentanza non risponda più alle disposizioni dell'articolo 708 CO, l'ufficiale del registro diffida la società, mediante lettera raccomandata od intimazione ufficiale e sotto comminatoria di scioglimento, a porsi in consonanza alla legge entro un congruo termine, non inferiore a 30 giorni. Se, entro il termine assegnato, non è stato ottemperato alla diffida, l'ufficiale iscrive lo scioglimento della società e ne dà conoscenza alla stessa. Egli iscrive come liquidatori gli amministratori, a meno che la società nomini altri liquidatori (cfr. art. 86 cpv. 2 CO). Se, nei tre mesi successivi all'iscrizione dello scioglimento, la società si è posta in consonanza alla legge mediante l'iscrizione a ciò relativa, può essere revocato lo scioglimento (cfr. art. 86 cpv. 3 CO).

Ora, ai sensi dell'art. 738 CO la società disciolta entra in liquidazione.

Secondo la giurisprudenza, di regola, durante la liquidazione di una società (art. 736 e segg. CO), la Cassa di compensazione non ha sufficiente conoscenza del danno per inoltrare pretese risarcitorie ex art. 52 LAVS (Sentenza non pubblicata del TFA del 27 gennaio 1992 nella causa M.). In effetti vi è danno soltanto a seguito dell'emissione di un attestato di carenza beni, conseguente alla procedura esecutiva intrapresa dalla Cassa nei confronti della società debitrice in liquidazione (DTF 113 V 256, consid. 3c = RCC 1988, pag. 136, consid. 3c).

Al contrario, nel caso in cui i liquidatori (art. 740 CO) diano formalmente comunicazione alla Cassa di compensazione che non vi sono più attivi a disposizione, la Cassa può ritenere che subirà un danno e deve, quindi, procedere nei suoi incombenti giusta l'art. 52 LAVS (STFA del 26 maggio 1994 nella causa M e E.L., consid. 3a e 3b, H 212/92; RDAT II/1995 p. 359 - Anna Trisconi Rossetti - L’azione di risarcimento-danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS).

Nella sentenza appena citata del 26 maggio 1994 nella causa M e E.L., consid. 3a e 3b, H 212/92, il TFA ha stabilito:

" (…)

3.- Die Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass die Verwirkungsfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV während des Liquidationsverfahrens nicht zu laufen beginnen könne.

a) Ziel der Liquidation ist es, die laufenden Geschäf­te zu beenden, die vorhandenen Vermögenswerte zu verwerten,

die Gesellschaftsschulden zu tilgen, um schliesslich einen allfälligen Liquidationsüberschuss an die Aktionäre zu ver­teilen und die Gesellschaft im Handelsregister zu löschen (Art. 745 OR; Honsell/Vogt/Watter, Kommentar zum schweize­rischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N 1 zu Art. 739 OR). Die Liquidatoren haben die Verpflichtungen der Gesell­schaft zu erfüllen, sofern und solange die Bilanz und der Schuldenruf keine Überschuldung ergeben (Art. 743 Abs. 1 OR). Stellen sie eine Überschuldung fest, so haben sie den Richter zu benachrichtigen, welcher die Eröffnung des Kon­kurses auszusprechen hat (Art. 743 Abs. 2 OR). Die Auflö­sung einer Gesellschaft mit Liquidation (Art. 739 ff. OR) bedeutet daher nicht schon, dass keine Aktiven mehr vor­handen sind oder die bestehenden Aktiven nicht genügen, um auch nur die nach Art. 219 SchKG privilegierten Forderungen zu decken. Dementsprechend hat die Ausgleichskasse mit dem Beschluss auf Liquidation der Gesellschaft und grundsätz­lich auch während des Liquidationsverfahrens noch keine Kenntnis von einem Schaden im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 27. Januar 1992,

H 68/91). Ein Schaden tritt erst ein, wenn die Ausgleichs­kasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung zu Verlust gekommen ist. Mit dem Pfändungsver­lustschein tritt der Schaden ein und hat die Ausgleichskas­se auch Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV (BGE 113 V 258, ZAK 1990 S. 288).

b) Im vorliegenden Fall war die Ausgleichskasse bezüg­lich der streitigen Beiträge nicht im Besitze eines Pfän­dungsverlustscheins. Hinsichtlich der für den Beginn der

einjährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV massgebenden Kenntnis des Schadens kann indessen nicht unbeachtet bleiben, dass der Liquidator E. L.________ der Ausgleichskasse am 2. April 1990 mitgeteilt hatte, dass die Firma M. + M. Spielwaren AG im Handelsregister gelöscht sei und keine Aktiven mehr vorhanden seien. Diese Mitteilung stellte sich in der Folge zwar insofern als unzutreffend heraus, als die Löschung der Firma im Handelsregister erst am 14. September 1990 erfolgte. Für die Ausgleichskasse bestand jedoch kein Anlass, die Feststellung in Frage zu stellen, wonach die Firma über keine Aktiven mehr verfügte, zumal E. L.________ schon im Erlassgesuch vom 1. Februar 1988 geltend gemacht hatte, die Firma sei nicht mehr in der Lage, die ausstehenden Beiträge zu bezahlen. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann hierin nicht eine blosse Parteibehauptung erblickt werden.

E. L.______________ hat die Mitteilung vielmehr in seiner gesetz­lichen Funktion als Liquidator erstattet (Art. 740 Abs. 1 OR). Hievon ging auch die Kasse aus, als sie in der Annah­me, die Liquidation sei abgeschlossen und die Firma ge­löscht, das Erlassgesuch mit Verfügung vom 9. April 1990 als gegenstandslos geworden abschrieb und E. L.____________

sowie M. L._________ auf die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG hinwies. Die Ausgleichskasse hat ihnen darüber hinaus Frist zur Bezahlung der am 3. Februar 1988 im Liqui­dations-Schuldenruf eingegebenen Forderung von Fr. 2164.20 gesetzt mit der Androhung, dass bei unbenutztem Fristablauf entsprechende Schadenersatzver-

fügungen erlassen würden.

Damit hat die Ausgleichskasse selber zum Ausdruck gebracht, dass sie vom Eintritt eines Schadens Kenntnis hatte. Wäre sie, wie sie dies heute geltend macht, tatsächlich davon ausgegangen, sie würde für die Forderung im Liquidations­verfahren befriedigt, wäre nicht einzusehen, weshalb sie die Organe der in Liquidation stehenden Firma unter Hinweis auf die Schadenersatzpflicht persönlich dazu aufgefordert hat, die Forderung zu begleichen. Auch hätte sie auf die Mitteilung vom 2. April 1990, wonach die Firma im Handels­register gelöscht sei und keine Aktiven mehr vorhanden sei­en, anders reagieren müssen, wenn sie nicht schon damals der Auffassung gewesen wäre, sie erleide einen Schaden. Insbesondere hätte sie gegenüber den Liquidatoren darauf hinweisen müssen, dass ihr weder eine Löschung bekannt sei noch ihr jemals der Abschluss des Liquidationsverfahrens mitgeteilt worden sei. Im Hinblick darauf, dass sie den Inhalt des Schreibens vom 2..April 1990 nicht in Frage ge­stellt, sondern vielmehr einerseits das Erlassgesuch als

die Organe für den sie sich nachträglich habe keine Kenntnis

von einem Schaden gehabt. Unter den besondern Umständen des vorliegenden Falls ist eine Kenntnis des Schadens ausnahms­weise daher anzunehmen, obschon die Ausgleichskasse über keinen Pfändungsverlustschein verfügte und das Liquida­tionsverfahren noch nicht abgeschlossen war"

Nella presente fattispecie degli atti dell'incarto non risulta che il liquidatore o i liquidatori abbiano informato alla Cassa che non vi erano più attivi a disposizione, né del resto il convenuto ha affermato che ciò sia effettivamente avvenuto.

Il termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS deve dunque partire dalla pubblicazione __________ 2001. La decisione del 15 ottobre 2001 è dunque tempestiva ed il credito risarcitorio non è perento.

2.5. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).

Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).

2.6. Il convenuto contesta l'importo del danno adducendo:

" (…)

Ulteriore punto della petizione a cui __________ si oppone è costituito dalla quantificazione dei contributi scoperti che la Cassa pone a suo carico, contestazione che avviene in via del tutto abbondanziale ritenuto come il convenuto contesti ogni è qualsiasi sua responsabilità verso la Cassa.

Nella decisione di risarcimento danni del 15 ottobre la Cassa indicava in fr. 101'673.55 i contributi non saldati "per il periodo 1. marzo 1999 - 30 aprile 2000". Secondo quanto addotto in petizione l'importo di causa corrisponderebbe invece ai contributi impagati dal mese di agosto 1999 (secondo la Cassa non ancora scaduti al momento dell'assunzione della carica di amministratore da parte di __________) fino alla cessazione dell'attività societaria.

Richiamando le DTF 119 V 401, 123 V 172, 126 V 134, 126 V 61, 112 V 1, si sottolinea che l'amministratore risponde di un danno provocato alla Cassa solo a partire dal momento della sua entrata effettiva nel Consiglio di amministrazione, fino alle sue dimissioni. Ne deriva che a torto la Cassa ha ritenuto responsabile __________ per contributi paritetici maturati e scaduti precedentemente l'assunzione della carica di amministratore (i contributi relativi all'agosto 1999 erano comunque scaduti il 31.8.99)".(Doc. _)

Per quel che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).

Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).

Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).

Infatti, la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).

In concreto __________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 9 settembre 1999 all'11 maggio 2000, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, allegato _ a docc _).

Ora, al momento della sua entrata in seno al CdA, la ditta vantava diversi arretrati contributivi (cfr. doc. _).

Secondo la giurisprudenza del TFA il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).

Tuttavia il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301).

In queste condizioni quindi, i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).

La fattispecie che ci occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta. Infatti nel 1998 rispettivamente nel 1999 non si era ancora verificato un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS, poiché la ditta non era ancora insolvibile, o gravemente indebitata, al momento dell'assunzione della carica di amministratore da parte di __________ (cfr. doc. _). In particolare non era stato rilasciato nessun attestato di carenza beni.

Quindi alla luce di quanto appena esposto, il convenuto è per principio responsabile anche per il pagamento dei contributi non soluti prima della sua entrata in carica avvenuta nel settembre del 1999. Oltretutto come rettamente rilevato dalla Cassa, il precedente amministratore __________, non è stato convenuto in quanto i contributi scaduti (al 31 luglio 1999) fino alla sua uscita dal CdA (9 settembre 1999) sono stati pagati. Qualora non lo fossero stati, __________, unitamente e solidalmente a __________, sarebbe comunque stato convenuto anche per quegli importi (cfr. giurisprudenza citata in precedenza)

Per quanto attiene alla contestazione dell'importo del danno come tale, che a parere del convenuto non sarebbe stato documentato, __________ si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b). Il convenuto sostiene in particolare che:

"(…) Notisi come in generale la Cassa sia stata ben lungi dal documentare l'importo del danno addotto, importo che è ampiamente contestato.

Secondo il calcolo effettuato a posteriori dal convenuto, nel periodo dal 9.9.99 al 30.4.00, sono maturati contributi paritetici pari a fr. 59'472.41 (doc. _ allegato al doc. _ prodotto dalla Cassa), segnatamente:

● contributi paritetici dal 9.9.99 al 31.12.99 fr. 26'620.15

● contributi paritetici dal 1.1.00 alla cessazione dell'attività fr. 32'852.26

In detto computo non si è ovviamente tenuto conto degli elevati salari prelevati dal proprietario nonché concreto datore di lavoro signor __________. Appare invero manifestamente ingiusto ascrivere all'amministrazione formale anche la responsabilità per i contributi paritetici maturati sul salario definito e percepito dal datore di lavoro stesso.

Per il resto è la Cassa che deve provare l'entità del danno asseritamente subito, cosa che fino ad oggi non è stata in grado di fare.

Si ribadisce come la contestazione sul valore di causa sia espressa in via del tutto abbondanziale ritenuto come il convenuto si opponga integralmente alla petizione non sussistendo gli estremi di una sua responsabilità verso la Cassa." (Doc. _)

Nell'evenienza concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc. _), dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. doc. _), dai precetti esecutivi (cfr. doc. _ e allegati), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr.101'673.55.

L'eventuale eccessiva remunerazione di __________ non può evidentemente portare ad una riduzione del danno comprovato dalla cassa.

2.7. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).

Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid. 5b).

2.8. La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui.

Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).

È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità.

Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).

L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).

2.9. Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.

La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)

2.10. __________ ha ricoperto la carica di amministratore unico della società con diritto di firma individuale dal 9 settembre 1999 all'11 maggio 2000 (cfr. doc. _, allegato _ a docc _).

Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.; __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.

2.10.1 In sostanza __________ sostiene di non essere responsabile del danno causato alla Cassa, in quanto unico gestore della società sarebbe stato sin dall'inizio __________, azionista unico. Vista la precisione con cui __________ amministrava la società, __________ non aveva motivo per dubitare che i contributi non venissero pagati. Solo nel corso del 2000, __________ si sarebbe reso conto di una situazione anomala, da qui le proprie dimissioni l'11 maggio 2000.

Accettando il mandato di amministratore unico della __________ A, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa B., H 446/00, consid. 4a).

La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a __________ (presunto organo di fatto della società e unico azionista della società, che per altro non si è opposto alla decisione di risarcimento danni), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94). Lo stesso convenuto ha del resto affermato di aver assunto la carica a titolo di prestanome (cfr. consid. 1.5)

Nella presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo dalla responsabilità ex art. 52 LAVS.

D'altronde __________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a dire che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della società e che è solo nel corso del 2000 che si sarebbe accorto dell'anomala conduzione dell'azionista unico.

Tutto ciò non è sufficiente.

Il convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di amministratore unico di una società anonima, non ha svolto un sufficiente controllo.

Come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.

Pertanto deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.). Se non ha adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.

Il ruolo di organo di fatto di __________, non giustifica comunque la passività di __________. Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).

Il convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. __________ avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).

Essersi fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratore unico. I controlli gli avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo.

Se avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Se è vero che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti

• tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).

Per quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________ o, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). Il TFA ha infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):

" En l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable (solidarité différenciée); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).

Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une négligence grave."

In sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società anonima (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c, nella fattispecie si trattava di un membro del CdA). Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), dovere che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).

Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).

Il convenuto rimprovera inoltre alla Cassa di non avergli mai notificato personalmente i precetti esecutivi, motivando:

" Se non che, dai documenti esibiti dalla Cassa, emerge che gli estratti conto venivano inviati alle sedi di __________ e __________ dei due esercizi pubblici, mentre dei precetti esecutivi non v'è traccia agli atti, potendosi comunque supporre che siano stati intimati alla sede di __________ della società; documenti che dunque finivano tutti nelle mani di __________ e che il convenuto non vide mai.

Il convenuto non poté dunque mai rendersi conto dello scoperto accumulatosi verso la Cassa" (cfr. doc. _ pag 6).

Il fatto di non aver ricevuto direttamente i precetti dalla Cassa, è da una parte smentito dal fatto che questi sono stati in gran parte recapitati presso la sede della __________ (società dove è attivo il convenuto) all'attenzione di __________, e anche presso il suo domicilio di __________ (cfr. doc. _, allegati _).

Ad ogni buon conto il TFA, in una sentenza del 4 febbraio 2002 nella causa C, H 194/01, consid. 4d, ha stabilito che:

" (…)

Quanto al rimprovero che la Cassa avrebbe dovuto notificare le diffide o gli atti esecutivi, fatti spiccare a partire dall'agosto 1995, direttamente al­l'amministratrice insorgente, dopo che ciò era avvenuto in un'occasione nel gennaio 1996, si osserva che un tale obbligo non è desumibile dalle norme di legge applicabili, ritenuto che la Legge sull'esecuzione dalle norme di Legge sull'esecuzione e il fallimento (LEF) si limita a prescrivere che gli atti esecutivi - in particolare il precetto esecutivo - destinati a una società anonima devono essere notificati a un membro dell'amministrazione (art. 65 cpv. 1 seconda cifra LEF; DTF 118 III 10 segg.). Già solo alla luce di queste considerazioni se ne deve concludere che alla Cassa non può essere rimproverata una grave negligenza nell'espletazione dei propri obblighi che giustificherebbe una riduzione della propria pretesa risarcitoria ai sensi della citata giurisprudenza."

2.10.2. Infine, per quanto attiene alla denuncia penale sporta nei confronti di __________, il TFA ha rilevato che un amministratore non può essere scagionato da una responsabilità ex art. 52 LAVS per avere denunciato penalmente l'organo di fatto della società (STFA del 29 settembre 1998 nella causa LB e GB, H139 + 142/97, consid. 4e).

Al riguardo va peraltro ricordato che, secondo costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dagli accertamenti e dall'apprezzamento del giudice penale quando le conclusioni giuridiche penali si riferiscono a principi specifici del diritto penale che non sono determinanti nel diritto delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 17 febbraio 1999 nella causa G., H 184/98, consid 4b). Per l'applicazione dell'art. 52 LAVS i parametri di valutazione sono diversi da quelli del diritto penale (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 2b)

2.11. Il convenuto chiede l'assunzione di prove. Quale corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

È utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).

Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a; DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Nel caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove.

In particolare non è necessario procedere al richiamo degli incarti presso la Pretura e l'UEF, in quanto la documentazione agli atti permette di definire la responsabilità di __________ e quantificare l'importo del danno (cfr. per un caso simile cfr. STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c.). Per gli stessi motivi non viene nemmeno dato seguito alla richiesta di edizione documenti dal __________ di tutti i documenti relativi al conto no. __________, in particolare dei documenti di apertura, degli estratti conto e dei documenti relativi alle singole operazioni e all'edizione da __________ (I) di tutta la documentazione in suo possesso relativa alla __________, inerente il periodo febbraio 1999 - maggio 2000.

La richiesta di audizione testimoniale è stata genericamente formulata, senza indicare i nomi dei testi né su cosa gli stessi dovrebbero esprimersi, per cui non viene presa in considerazione (cfr. sul tema audizione testi cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a.).

Nemmeno si deve dar seguito alla richiesta di richiamo dal Ministero pubblico di Lugano, dell'inc. no. __________ relativo al procedimento penale a carico di __________ (cfr. consid. 2.10.2)

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione è accolta.

Di conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa di compensazione __________ l'importo di fr. 101'673.55

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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