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Ordinary enforcement allowed only where real-excussion right waived

15.1997.00116Übriges Gericht12.12.1997Partially Granted

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Omnilex-Zusammenfassung

Two debtors challenged ordinary enforcement on a secured current-account debt. The court held that one debtor had expressly waived the benefit of real excussion by signing the pledge conditions, so ordinary enforcement was permissible and his complaint was dismissed. As to the other debtor, no waiver was proven; therefore the creditor had to proceed first by realizing the pledged property, and the enforcement order against him was annulled. No costs or indemnities were charged.

Omnilex-Regeste

Art. 41 LEF; benefit of real excussion and contractual waiver in enforcement of pledged claims. The right of the debtor to require prior realization of the pledge is not mandatory and may be waived expressly or by equivalent agreement. Such waiver may also result from a clause granting the creditor the choice between real execution and ordinary execution. Where no personal waiver by the debtor is established, ordinary execution is inadmissible and the enforcement order must be annulled. Cost allocation follows the special federal rules applicable to supervisory complaints.

Gesamter Gesetzestext

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.1997.00116

Data decisione, Autorità: 12.12.1997, CEF

Incarto n. 15.97.00116

Lugano 12 dicembre 1997 /MR/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario:

Maurizio Roveri

statuendo sul ricorso 23 luglio 1997

contro

l'operato dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Locarno nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promosse da

nei confronti dei ricorrenti (esecuzione n.__________ contro __________, esecuzione n. __________ contro __________)

in tema di specie di esecuzione;

richiamata l’ordinanza presidenziale 29 luglio 1997, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni 23 luglio 1997 del __________ rispettivamente 28 luglio 1997 e 8 agosto 1997 dell’UF Locarno,

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto 24 maggio 1991 il __________ ha concesso a __________ e __________, in qualità di debitori solidali, un credito in conto corrente di fr. 500’000.-- (doc. A- osservazioni __________). A garanzia del credito __________ hanno costituito in pegno due cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 300’000.-- ciascuna e gravanti in quarto e pari rango la part. n. __________ RFD __________ (atto di costituzione di pegno 24 maggio 1991, doc. B - osservazioni __________).

Dopo un aumento della linea di credito a fr. 600’000.-- (scritto 31 luglio 1991 doc. C - osservazioni __________), il limite in conto corrente è stato ridotto una prima volta a fr. 504’000.-- (atto 7 gennaio 1993 doc. D - osservazioni __________) e in seguito a fr. 435’000.-- (atto 14 settembre 1993 doc. 5 - ricorso).

Contestualmente alle predette riduzioni di credito, anche la garanzia reale è stata modificata, nel senso che le due cartelle ipotecarie - a seguito del frazionamento della part. __________ - sono state estese in un primo tempo alle part. __________, __________ e __________ RFD __________, con svincolo della part. __________ frazionata (atto di costituzione del pegno 12 maggio 1993, doc. E - osservazioni __________); successivamente l’onere reale è stato limitato alle part. __________ e __________ RFD __________ (atto di costituzione del pegno 19 ottobre 1993, doc. F - osservazioni __________ e doc. 6 - ricorso).

B. Con due domande di esecuzione “in via di pignoramento o di fallimento” datate 3 luglio 1997 il __________ ha chiesto all’UEF di Locarno di procedere in via ordinaria per un credito di fr. 481’920.05 oltre accessori, contro __________ rispettivamente contro __________. Quale titolo di credito sulle domande di esecuzione è stato indicato:

“debito in conto corrente no. __________ intestato ai Signori __________. Regolarmente disdetto”.

C. ll 7 luglio 1997 l’UEF di Locarno ha emesso il PE n. __________ in via ordinaria contro __________ e il PE n. __________, pure in via ordinaria, contro __________. Ad entrambi i PE, notificati agli escussi il 14 luglio 1997, è stata interposta opposizione.

D. Con atto unico di ricorso 23 luglio 1997 contro i due precetti esecutivi gli escussi hanno postulato l’annullamento delle due esecuzioni, affermando che:

  • “con le procedure in oggetto il __________ ha posto in esecuzione un debito in conto corrente (...) di fr. 481’920.05”;

  • “come risulta dai precetti esecutivi (...), contro i quali i ricorrenti hanno interposto opposizione, la creditrice fa valere il proprio credito in via ordinaria”;

  • “il debito in questione risulta garantito da due cartelle ipotecarie di fr. 300’000.-- cadauna gravanti in IV e pari rango i fondi part. __________ e __________ RFD di __________ ”;

  • con l’introduzione del nuovo capoverso 1bis all’art.41 LEF “il legislatore ha inteso codificare il principio del beneficium excussionis realis a favore del debitore, che dottrina e giurisprudenza già avevano in precedenza riconosciuto”;

  • “il signor __________ non ha sottoscritto l’atto di costituzione in pegno (...) delle cennate cartelle”;

  • ”a prescindere dalla valdità o meno di eventuali accordi intercorsi fra la creditrice e coloro che hanno costituito in pegno dette cartelle, è in ogni caso evidente che gli stessi non sono opponibili al ricorrente sopracitato (________, ndr.)”.

E. Delle osservazioni delle altre parti interessate al procedimento verrà detto, se del caso, in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno. anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio dell’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (K. Amonn/ D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8 ss., p. 262; H. Fritzsche/ H. U. Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984 , §34 n.7 p. 475 s.; P.-R. Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III 106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi seguenti:

a) omettendo di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58 III 59; cfr. art. 41 cpv. 1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

b) concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

c) pattuendo con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; K. Amonn/ D. Gasser, op.cit., §32 n.10 e 17 p. 262 s.).

  1. Con la sottoscrizione degli atti di costituzione di pegno 24 maggio 1991 (doc. B), 12 maggio 1993 (doc. E ) e 19 ottobre 1993 (doc. F) - di identico tenore per quanto riguarda le condizioni a retro degli stessi - __________ ha conferito alla banca la facoltà di “procedere in via di realizzazione del pegno o in via di esecuzione ordinaria” (cfr. punto 7 delle citate condizioni). Con siffatta pattuizione __________ ha espressamente rinunciato al beneficio dell’escussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione tra beneficium excussionis realis e beneficium excussionis personalis. Legittima nei suoi confronti è quindi stata la scelta operata dal __________ di procedere dapprima in via esecutiva ordinaria. In questo senso il ricorso di __________ va respinto.

  2. Diverso è invece il caso di __________ __________. Pur essendo debitore solidale con gli altri tre per il credito concesso dalla banca, non risulta infatti che abbia rinunciato al beneficium excussionis realis, in particolare non risulta che abbia autorizzato la banca, mediante sottoscrizione delle surriferite condizioni doc. B, doc. E e doc. F o mediante altro patto equivalente, a procedere direttamente nei suoi confronti prima di realizzare il pegno. Ne consegue che il ricorso di __________ va accolto e il PE n. __________ emesso nei suoi confronti annullato.

  3. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF

pronuncia: 1. Il ricorso 23 luglio 1997 _________, è respinto.

1.1. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

1.2. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

  1. Il ricorso 23 luglio 1997 __________, è accolto.

2.1. Di conseguenza il PE n. __________ dell'UEF di Locarno è annullato.

2.2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

2.3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

  1. Intimazione a:

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

quale autorità cantonale di vigilanza

Il presidente: Il segretario:

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether ordinary enforcement was admissible against the debtor who had signed the pledge conditions allowing enforcement either by realization of the pledge or by ordinary execution.

Extrahierter Entscheid

Yes. By signing the pledge documents, that debtor expressly waived the benefit of real excussion and gave the bank the right to choose ordinary execution.

Extrahierte Begründung

The court held that the pledgeee may be granted a contractual option between real and personal excussion. The debtor had expressly agreed to the bank's right to proceed by ordinary execution, so the complaint was unfounded.

Kernrechtsfrage

Whether the ordinary enforcement order had to be annulled against the co-debtor who had not waived the benefit of real excussion.

Extrahierter Entscheid

Yes. No waiver of the benefit of real excussion was shown for that co-debtor, so the creditor had to proceed first by realizing the pledge.

Extrahierte Begründung

As a solidary debtor does not lose the protection of Art. 41 LEF unless he personally waives it, and no equivalent agreement was proven, the ordinary execution was improper against him.

Kernrechtsfrage

Whether costs and indemnities should be charged in these supervisory complaints.

Extrahierter Entscheid

No. No costs or indemnities were levied because federal law so provides.

Extrahierte Begründung

The court applied the federal cost rule for this type of proceeding and ordered no expenses or compensation.

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