No bankruptcy without prior execution: no flight provedKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.2003.98

Data decisione, Autorità: 04.02.2004, CEF

Incarto n. 14.2003.98

Lugano 4 febbraio 2004 /CJ/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario:

Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. FA.2003.275) promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 14 marzo 2003 da

AP0, __________ (I) rappr. dagli avv. __________, RA0, __________

contro

AO0, __________ (I) rappr. dagli avv. __________

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 dicembre 2003, ha così pronunciato:

"1. L'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata il 14 marzo 2003 da AP0, __________, nei confronti di AO0, __________, già in __________, è respinta.

§ Di conseguenza sono revocate le misure conservative decretate il 25 marzo 2003.

2. La tassa di giustizia in fr. 1'500.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 20'000.-- a titolo di indennità.

3. omissis".

Sentenza tempestivamente dedotta in appello da AP0, che con atto ricorsuale dell'11 dicembre 2003 postula l'accoglimento dell'istanza di fallimento, protestando spese e ripetibili;

viste le osservazioni 2 gennaio 2004 di AO0;

ritenuto

in fatto:

A. Con sentenza 26 novembre 1990 (n. 4809), la Corte di appello di Roma condannò l'__________ (divenuto poi, in seguito a fusione, AP0, che nella presente procedura agisce quale parte appellante), a pagare all'ing. __________ e alla ____________________Srl, __________, la somma di 500 miliardi di lire, dovute in forza di una convenzione del 19 luglio 1979 quale accertata plusvalenza delle azioni del gruppo __________, e a favore del solo ing. __________ l'ulteriore somma di 28'485'000'000 lire, quale risarcimento del danno per inadempimento del coevo accordo "integrativo" concernente la liberazione delle fideiussioni prestate dall'ing. __________ (cfr. doc. Z/1, p. 9). In esecuzione di tale decisione, AP0, nel 1994, pagò la somma di 980 miliardi di lire.

B. Nel 1993, AP0 convenne in giudizio presso il Tribunale di Roma il Consorzio __________ ora in liquidazione, Roma (in seguito: il Consorzio), chiedendone, in virtù della convenzione del 19 luglio 1979, la condanna al risarcimento dell'importo di 980 miliardi di lire. Nell'ambito di questa seconda procedura giudiziaria, il Consorzio chiamò in garanzia la parte qui appellata, ossia AO0, vedova ed unica erede dell'ing. __________, deceduto il 30 dicembre 1990, nonché in via solidale la società ____________________Srl, sulla base di un accordo di manleva del 9 gennaio 1985.

Con sentenza 14 giugno 2001 (n. 2887, doc. D), la Seconda sezione della Corte di appello di Roma riformò il giudizio di primo grado, condannando il Consorzio a pagare a AP0 la somma di 980 miliardi di lire, oltre interessi (disp. n. 4), e dichiarando solidalmente obbligati AO0 e ____________________Srl – nel frattempo divenuta __________ SpA, Milano – a tenere indenne il Consorzio dal pagamento delle somme citate (disp. n. 5). Inoltre, la Corte condannò AO0 e __________ SpA, in via tra di loro solidale, a pagare le spese legali di prima e seconda istanza per un importo complessivo di 250 milioni di lire (disp. n. 8).

C. In pendenza dei ricorsi per cassazione presentati sia dal Consorzio che da AO0, l'appellante, fondandosi su una cessione pro solvendo della pretesa del Consorzio contro AO0e ____________________Srl accertata dalla Corte di appello di Roma (cfr. atto di cessione dell'8 agosto 2002, doc. E), richiese al Pretore di Lugano, Sezione 4, il riconoscimento e l'exequatur della sentenza del 14 giugno 2001 in virtù della Convenzione di Lugano e l'adozione di misure conservative ai sensi dell'art. 39 CL.

Con sentenza 16 agosto 2002 (doc. H), il Pretore accolse la domanda, riconoscendo e dichiarando esecutiva la condanna di AO0 (in solido con __________ SpA) a pagare all'appellante € 109'747 (pari a fr. 159'847) – pari, secondo l'appellante, alle spese ripetibili che la Corte di appello di Roma "avrebbe" (sic) condannato la convenuta a pagare al Consorzio (cfr. appello, p. 6 ad D) nonché a fornire garanzia (in via subordinata a pagare) a AP0 a concorrenza della somma di € 506'586'116,60 (pari a fr. 737'842'679.--), oltre interessi. Inoltre predispose il pignoramento provvisorio di tutti i beni di AO0.

D. Con sentenza 16 dicembre 2002 (doc. Z/1), la Prima sezione civile della Corte suprema di cassazione accolse parzialmente il ricorso di AO0 e di __________ SpA contro la decisione14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma (cfr. supra ad B), limitatamente alle censure riferite alla carenza di motivazione in relazione con la pretesa fondata sull'accordo "integrativo" (cfr. dispositivi n. 6 e 1, in relazione con i considerandi 17 e 9.4 nonché i fatti a p. 9). Per lo stesso motivo (cfr. disp. n. 2 e cons. 9.2), la Corte parimenti accolse parzialmente il ricorso del Consorzio, cassando la sentenza anche su altri due punti, riferiti alla questione degli interessi (cfr. disp. n. 2 e cons. 17 e 12.2.3) e alla richiesta di condanna, in via condizionata, di AO0 e ____________________Srl a tenerlo indenne dei pagamenti fatti a AP0, e non solo all'accertamento di siffatto obbligo (cfr. disp. n. 3 e cons. 17 e 14.1). Rinviò pertanto la causa ad altra sezione della Corte di appello di Roma per nuova decisione sui punti cassati.

E. Con istanza 14 marzo 2003, l'appellante chiese alla Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 LEF di AO0, sostenendo che quest'ultima sarebbe fuggita per sottrarsi alle proprie obbligazioni, avrebbe compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei propri creditori e nascosto oggetti del suo patrimonio nella procedura di pignoramento provvisorio ordinata dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, quale misura conservativa ex art. 39 CL.

Il 25 marzo 2003, in parziale accoglimento della richiesta di adozione di provvedimenti conservativi ex art. 170 LEF, la Pretore ordinò il pignoramento provvisorio di quanto richiesto e ordinò ai terzi possessori di tenere a disposizione la documentazione richiesta.

F. Con sentenza 29 aprile 2003 (doc. Z/21), la quarta sezione penale del Tribunale ordinario di Milano condannò AO0 alla pena di quattro anni e sei mesi di reclusione per avere, con altre persone tra cui il defunto marito __________, promesso e versato somme di denaro affinché magistrati della Corte d'appello di Roma e pubblici ufficiali dell'amministrazione giudiziaria violassero i loro doveri di imparzialità, segretezza, indipendenza e probità nell'espletamento delle loro funzioni pubbliche, allo scopo di favorire l'ing. __________ ed i suoi eredi nei vari gradi di giudizio del procedimento civile fra costoro e AP0, sfociato nella sentenza 26 novembre 1990 della Corte di appello di Roma (cfr. supra ad A), passata in giudicato a seguito della dichiarazione d'improcedibilità del ricorso di AP0 da parte della Corte di Cassazione (cfr. p. 2 e 636); AO0 fu inoltre condannata a risarcire all'appellante, in solido con __________, __________, __________, __________ __________ e __________, il danno cagionato, determinato in € 516'000'000.--, oltre alla rifusione delle spese di lite per € 666'894,13 più IVA e CPA.

Siffatta sentenza fu deferita in appello (cfr. doc. 56); i primi giudici avevano già in precedenza respinto la domanda di condanna ad una provvisionale come pure la concessione della provvisoria esecuzione (cfr. doc. Z/21, p. 630 s.).

G. Con sentenza 1. luglio 2003 (doc. 8), la Seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Canton Ticino accolse l'opposizione a exequatur ex art. 38 CL formulata da AO0 e confermò l'exequatur e i provvedimenti conservativi limitatamente all'importo di € 109'747.-- (pari a fr. 159'847.--).

Tale importo è stato pagato all'Ufficio di esecuzione a fine settembre 2003 (plico doc. 52).

Sia una domanda di revisione della sentenza 1 luglio 2003 (cfr. doc. 54) che un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (cfr. doc. Z/42) sono stati respinti, con decisioni dell'11 agosto 2003, risp. del 26 novembre 2003.

H. Con decreto 2 dicembre 2003, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione, ritenendo più plausibile l'ipotesi che il trasferimento di AO0 da Lugano a B__________ (Italia) a fine 2002 sia da considerare quale trasferimento del proprio domicilio nel paese e nello stato di origine, e meglio quale ritorno nella casa già dei propri genitori, che non l'ipotesi della fuga ai sensi degli art. 54 e 190 cpv. 1 n. 1 LEF.

Non risulterebbe infatti che l'appellata sia partita lasciando dietro di sé una miriade di debiti. Contro di lei vi sarebbe in effetti un solo potenziale creditore, al beneficio per di più di un credito condizionato, la cui condizione verosimilmente, ovvero l'effettivo pagamento da parte del solvens (Consorzio __________), appare quasi irrealizzabile. Quanto al credito scaturiente dalla sentenza penale di Milano, esso non è ancora definitivo. L'appellata non adempirebbe quindi i requisiti affinché la sua fuga possa essere presunta. Al contrario, ben si potrebbe ritenere che __________ sia il domicilio all'estero di AO0, inteso sia come luogo di deposito degli atti personali, sia come centro degli interessi famigliari, poiché risulta dal certificato di residenza del 4 giugno 2003 (doc. 10) che l'appellata è iscritta dal 24 ottobre 2002 nel Registro anagrafico del Comune di __________ che nello stesso registro essa era stata iscritta dal 30 luglio 1968 al 2 agosto 1976 (doc. 11), che nel medesimo comune ella risulta iscritta nelle liste elettorali ininterrottamente dal 1968 (doc. 12), che nella stessa via in cui ha l'appartamento abitava la di lei madre __________ dal 20 febbraio 1973 fino alla data del suo decesso (doc. 13 e 14) e che nelle immediate vicinanze di __________, a __________, risiede poi __________, fratello di AO0 (doc. 15-18).

D'altra parte, gli accertamenti eseguiti da un'agenzia investigativa privata su mandato dell'appellante per dimostrare il carattere asseritamente fittizio del domicilio di __________ sarebbero di scarsa rilevanza, sia per la loro conclusione ("risulterebbe oggi ipotizzabile immaginare che la residenza anagrafica della AO0 in __________ non corrisponderebbe – almeno in apparenza – all'effettivo domicilio ove la stessa potrebbe invece risiedere e vivere la propria quotidianità", cfr. doc. Z/16, p. 4) che per il fatto che gli accertamenti hanno avuto luogo presentando un'immagine dell'appellata che in realtà raffigurava inequivocabilmente un'altra persona (cfr. doc. Z/16 ultima pagina e doc. 31).

Ne discende che essendo residente a ____________________ AO0 non sarebbe debitrice in fuga, sicché la prima giudice ha negato la propria competenza territoriale, l'art. 54 LEF essendo inapplicabile, e comunque respinto l'istanza in quanto il motivo della fuga dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF non era dato.

I. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravata AP0

In sostanza (l'atto di appello è di 29 pagine), l'appellante rileva come l'appellata abbia abbandonato il proprio domicilio di Lugano, lasciando almeno due debiti di € 495'282'166.-- (credito del Consorzio ceduto all'appellante e accertato nella sentenza 14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma, cfr. supra ad B e C) e di € 516'000'000.-- (risarcimento deciso con la sentenza penale 29 aprile 2003 del Tribunale ordinario di Milano, cfr. supra ad F), sicché, secondo la dottrina, vi sarebbe una presunzione di fuga ai sensi degli art. 54 e 190 LEF. Il carattere non definitivo della sentenza penale come il carattere aleatorio del credito condizionato accertato nella sentenza civile sarebbero circostanze irrilevanti, siccome il fallimento senza preventiva esecuzione sarebbe ammesso anche quando il creditore si fonda su una pretesa condizionale o non ancora esigibile. Non sarebbe del resto escluso che il Consorzio possa ottenere, da terzi o dai propri azionisti, i crediti necessari all'adempimento dei suoi obblighi verso l'appellante.

La prima giudice avrebbe comunque confuso il caso di fallimento del debitore senza dimora conosciuta con quello del debitore in fuga, omettendo di conseguenza di vagliare se l'abbandono da parte dell'appellata del suo domicilio svizzero fosse o no motivato dall'intento di sottrarsi alle sue obbligazioni rendendo più difficile l'agire dei creditori; eppure, le (quattro) ipotesi dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF sono alternative. Orbene, la fuga, secondo tale norma, presupporrebbe la realizzazione dell'elemento oggettivo dell'abbandono del proprio domicilio svizzero per uno noto all'estero e dell'elemento soggettivo connesso all'intenzione di così sottrarsi ai propri obblighi rendendo – anche solo temporaneamente – sensibilmente più difficile ai creditori l'esercizio dei loro diritti. Basterebbe per questo secondo elemento la semplice verosimiglianza. Nel caso concreto, esisterebbero svariati indizi: l'appartamento di Lugano con arredi imballati e semivuoto al momento dell'apertura dei sigilli apposti, nell'agosto 2002, nell'ambito dell'esecuzione delle misure conservative ex art. 39 CL ordinate dal Pretore di Lugano, sezione 4; l'esistenza di impegni per somme ingenti; il carattere clandestino del trasferimento alla volta di __________, dissimulato anche ai propri patrocinatori svizzeri; la cessione ai tre figli non implicati nel processo penale (ma non a __________, poi anche lui condannato dal Tribunale di Milano) della __________, avvenuta proprio in coincidenza con la sentenza della Corte d'appello di Roma del 14 giugno 2001; la sottrazione all'interrogatorio predisposto nell'ambito del pignoramento provvisorio ex art. 39 CL; l'impedimento di un'esecuzione efficace in Svizzera, come pure dell'inoltro di azioni revocatorie e penali; l'inesistenza di un domicilio speciale in Svizzera ex art. 50 cpv. 2 LEF; l'inesistenza di altri motivi plausibili per il trasferimento all'estero; il carattere fittizio dell'indirizzo di __________, non apparendo verosimile che una milionaria abiti realmente in un appartamento della modesta palazzina di via __________ a __________. L'appellata essendo in fuga, la Pretore avrebbe dovuto pronunciare il fallimento ex art. 190 LEF, fondando la sua competenza territoriale sull'art. 54 LEF.

Infine, l'appellante ribadisce il carattere infondato dell'eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dall'appellata. Posto che, secondo la giurisprudenza federale e la dottrina, è sufficiente per l'istante rendere verosimile di essere titolare di un credito contro il convenuto, l'appellante evidenzia come l'obbligo di AP0 e __________ SpA di tenere il Consorzio indenne di un eventuale pagamento a AP0 sia almeno stato accertato nella sentenza della Corte suprema di cassazione italiana (cfr. supra ad D), sentenza definitiva su tale punto, sotto riserva di una modifica in sede di rinvio, ma nel senso dell'aggiunta di un'esplicita pronunzia di condanna condizionata a pagare; anche la condanna a pagare 959 miliardi (ossia 980 miliardi decurtata dei 21 miliardi dell'accordo "integrativo", sui quali la Corte di appello di Roma dovrà ancora decidere, cfr. supra ad D) risulterebbe cresciuta in giudicato. Tecnicamente, non sarebbe poi impossibile la realizzazione della condizione da cui dipende il credito in questione, il Consorzio non essendo ancora stato dichiarato in fallimento. Inoltre, la legittimazione dell'appellante deriverebbe anche dal suo credito per spese legali di 887'500'000 lire (1'100'000'000 lire meno i 212'500'000 lire pagate in mano dell'UE di Lugano) accertato nella sentenza della Corte di appello di Roma (doc. D, disp. 6, 7 e 8) nonché dal suo credito di € 516'000'000.-- riconosciutole dal Tribunale ordinario di Milano.

L. Con scritto 22 dicembre 2003, l'appellante ha chiesto a questa Camera di considerare quale fatto notorio parte di un'intervista rilasciata dalla figlia dell'appellata, apparsa nell'edizione di dicembre 2003 della rivista "__________", rispettivamente di valutare se tale documento possa essere ricevibile come novum ai sensi degli art. 174 LEF e 138 CPC.

M. Nelle sue copiose osservazioni del 2 gennaio 2004 (34 pagine), l'appellata si è opposta all'appello.

Riepilogando le sentenze emesse nell'intricata vicenda, essa sottolinea come nella sentenza della Corte di appello di Roma sia stato accertato un credito di AP0 contro AO0 e __________ Srl, che sorgerà solo, come esplicitamente ricordato dalla Corte suprema di Cassazione, quando il Consorzio avrà pagato all'appellante quanto dovuto secondo la sentenza romana del 14 giugno 2001, ciò che esso ha già dichiarato non intendere fare, vuoi nel bilancio (doc. 6) vuoi nell'atto di cessione (doc. E). Questa sentenza è stata riconosciuta esecutiva in Svizzera limitatamente all'importo di € 109'747.--, poi puntualmente pagato all'UE di Lugano. Quanto al giudizio penale di Milano, esso non è definitivo né esecutivo; inoltre l'entità dell'indennizzo per torto morale concesso (516 milioni di euro) sarebbe decisamente "fuori di testa", incompatibile con l'ordine pubblico svizzero, e appare aver avuto quale scopo di aggirare la preclusione, formalmente ed esplicitamente riconosciuta dai giudici penali, dal revocare la sentenza civile "comprata", dunque dall'ordinare la restituzione della somma di 980 miliardi di lire pagata da AP0nel 1994, pari esattamente all'importo di 516 milioni di euro deciso quale indennizzo del torto morale.

Secondo l'appellata, il fallimento senza preventiva esecuzione è un istituto estremo, cui si ricorre soltanto contro debitori oberati, che non onorano i propri impegni e perseguiti da parecchi creditori, gravati da numerosi attestati di carenza di beni. Non adempierebbe questi presupposti il debitore che trasferisce la propria residenza all'estero, per un nuovo domicilio noto, allorquando il sedicente creditore può invocare soltanto un futuro quanto incerto o inesistente diritto di manleva, a fortiori quando il debitore e manlevando ha ammesso di non poter adempiere il pagamento.

L'appellante non avrebbe poi la legittimazione attiva, non essendo possibile ottenere l'apertura di un fallimento senza preventiva esecuzione in base ad un credito solo condizionale. Inoltre, il richiedente dovrebbe portare la prova completa dell'esistenza del proprio diritto.

L'appellata nega d'altronde di essere fuggita dalla Svizzera, ricordando l'esistenza della libertà fondamentale di movimento personale e della libertà di domicilio. Nell'ottobre 2002, ella avrebbe solo fatto ritorno nel suo Paese, (ri)costituendosi domicilio effettivo nell'appartamento di cui è proprietaria, nelle vicinanze della sua famiglia; i suoi figli non starebbero fissi a Lugano. Il fatto che non sia potuta essere sentita nell'ambito dell'esecuzione delle misure conservative ex art. 39 CL sarebbe irrilevante, siccome non sussisterebbe per il debitore, come invece nel pignoramento definitivo, il dovere d'informazione sui propri beni. Del resto, l'appellata, facendo ritorno in Italia, si sarebbe anzi ravvicinata all'appellante, anch'essa italiana e all'origine di tutte le pretese da essa vantate. Infine, eventuali azioni revocatorie o penali sarebbero anche possibili in Italia.

L'appellata aggiunge ancora che il trasferimento delle azioni della __________ è avvenuto a favore dei figli, che più erano in grado di mantenere vitale l'azienda, escluso __________, che vive e lavora negli Stati Uniti e non in Europa come gli altri.

Per concludere, l'appellata ritiene che la pronuncia di un fallimento senza preventiva esecuzione significherebbe, in senso generale, non tecnico-processuale, ignorare la forza di cosa giudicata delle sentenze della II Camera civile del Tribunale d'appello, confermate dal Tribunale federale. Inoltre, il presupposto di esecutività della sentenza presentata a sostegno dell'istanza di sequestro diretta contro un debitore domiciliato all'estero ai sensi dell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF varrebbe per analogia, e a fortiori, per l'apertura di un fallimento senza preventiva esecuzione.

N. Con decreto 15 dicembre 2003, il Presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo all'appello.

Considerato

In diritto:

1. Presupposti procedurali

1.1. Tempestività degli allegati

Sia l'atto ricorsuale che le osservazioni risultano tempestive, anche per quanto concerne la modifica della pagina 20 di queste ultime, inoltrata il 3 gennaio 2003, ossia un giorno dopo la scadenza del termine di 10 giorni di cui all'art. 22 LALEF.

In effetti, anche se siffatto termine è determinato dal diritto procedurale cantonale (art. 22 cpv. 1 LALEF e 25 n. 2 lett. a LEF), per le ferie valgono le disposizioni della LEF in virtù dell'art. 23 cpv. 1 LALEF. Questa Camera ha già avuto modo di stabilire che tale norma rinvia sia all’art. 56 LEF per la determinazione dei periodi di ferie che all’art. 63 LEF per il computo dei termini scadenti durante le ferie (cfr. Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 22 LALEF; CEF 14 marzo 2002 [14.02.1] [appello contro una sentenza di rigetto dell'opposizione]; 31 ottobre 2003 [14.02.114] [anticipo delle spese di un appello contro una sentenza di rigetto dell'opposizione]), così come per quello riferito ai termini fissati dal diritto cantonale nei casi in cui la sentenza impugnata è stata notificata durante le ferie (cfr. CEF 7 agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5 [istanza di aumento di garanzia ex art. 273 LEF]; 10 marzo 2003 [14.2003.3], cons. 2.2c).

Ebbene, secondo il diritto federale, il dies a quo dei termini relativi ad atti notificati durante le ferie è da riportare al primo giorno dopo le ferie (cfr. DTF 121 III 284-285 ; 127 III 176; CEF 7 agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5; 10 marzo 2003 [14.2003.3], cons. 2.2.d; 3 ottobre 2003 [15.03.131]; Thomas Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 54 ad art. 56; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 43 ad art. 31; n. 17 ad art. 56-63; n. 28 ad art. 63; Nicolas Jeandin, Délais, féries et suspensions, Fiche juridique n° 518, Ginevra 1999; p. 18 s.; contra: Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 56 [tesi dell’annullabilità]; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 35 ad § 11 [tesi della nullità]), giorno che non viene computato (cfr. art. 31 cpv. 1 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 43 ad art. 31); il 2 gennaio non è un giorno festivo nel Cantone Ticino (CEF 10 marzo 2003 [14.2003.3], cons. c. 2.2e).

In concreto, il termine per le osservazioni sull'appello, intimato alla parte appellata il 22 dicembre 2003, ha cominciato a decorrere soltanto dal 2 gennaio 2004 (non compreso) ed è pertanto scaduto il 12 gennaio 2004.

1.2. Ricevibilità dei nova in sede di appello

Gli pseudo nova, ossia i fatti nuovi verificatisi anteriormente alla decisione di prima istanza, sono ricevibili in materia fallimentare (cfr. art. 174 cpv. 1, 2. periodo LEF e 22 cpv. 4 LALEF). Ciò vale anche per i casi di fallimento senza preventiva esecuzione, per il rinvio dell'art. 194 cpv. 1 LEF (cfr. ad es. Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 194; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 17 ad art. 194).

I veri nova, ossia i fatti nuovi verificatisi successivamente alla decisione di prima istanza, sono per contro improponibili, salvo quelli enumerati in modo esaustivo (cfr. Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 20 ad art. 174) all'art. 174 cpv. 2 LEF, tra cui non figura quello fatto valere dall'appellante con il suo scritto 22 dicembre 2003 (cfr. supra ad L).

2. Presupposto della giurisdizione

2.1. La parte appellata ha nuovamente sollevato in sede d'appello l'eccezione di carente giurisdizione, in quanto non vi sarebbe un foro esecutivo in Svizzera. L'appellante fonda invece la competenza della prima giudice sul foro dell'ultimo domicilio del debitore in fuga previsto all'art. 54 LEF.

2.2. Seppur non sia espresso all'art. 54 LEF, l'escusso va considerato come "debitore in fuga" soltanto se soggettivamente egli è fuggito per evitare di dover pagare i propri debiti ("Zahlungsflucht") (cfr. Jaeger et al., op. cit., n. 2 ad art. 54; Ernst E. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 54; Gilliéron, op. cit., n. 6 ad art. 54; Amonn/Walther, op. cit., n. 11 ad § 10; DTF 120 III 112 cons. 1b [obiter dictum]): il concetto di fuga è infatti lo stesso all'art. 54 LEF e all'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, siccome la prima norma ha quale scopo di creare un foro esecutivo che consenta al giudice di dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione previsto dalla seconda norma (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 9 ad art. 54: è però discusso il fatto di sapere se il foro dell'art. 54 LEF consenta anche la promozione di un'esecuzione ordinaria, cfr. infra cons. 3.4d).

2.3. La questione dell'esistenza del presupposto della giurisdizione si confonde pertanto con quella della causa (fuga) del fallimento senza preventiva esecuzione invocata dall'appellante; le due questioni vanno esaminate insieme.

3. Presupposti del fallimento senza preventiva esecuzione

L'appellante fonda la sua domanda esclusivamente sull'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, affermando che AO0 sia da considerare quale debitrice in fuga ai sensi degli art. 54 et 190 LEF.

3.1. Ex art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento. In casu, l'appellante si è limitata a far valere il motivo della fuga.

3.2. Dal testo legale si evince che due sono i presupposti per ottenere il fallimento senza preventiva esecuzione: il richiedente deve essere "creditore" e il debitore deve essere "fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni" (cfr. pure Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem SchKG, tesi Zurigo 1979, p. 74 ss. ad 1).

3.3. La procedura è retta dal rito sommario (art. 25 cpv. 2 lett. a LEF). Il giudice deve pertanto statuire a breve termine (cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF, applicabile anche alla procedura dell'art. 190 LEF per il rinvio dell'art. 20 cpv. 1 LALEF), i mezzi di prova sono limitati alle prove documentali (cfr. art. 20 cpv. 2 LALEF) e il grado della prova richiesto è quello della semplice verosimiglianza, quale corollario della limitazione delle prove esperibili (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 23 e 52 ad art. 25; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 30 ss. ad art. 25).

a) Secondo la giurisprudenza (cfr. DTF 78 I 123, cons. 6 cpv. 2; CJ GE 3.9.1957, SJ 1958, 539 [presunzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio]; App.ger. BS 18.3.1960, BJM 1960, 125; CEF TI 23.7.1984, Rep. 1984, 410 ad 3; Kger. ZH 17.9.85, ZR 1985, n. 133; OG TG 13.8.2001, RBOG 2001 n. 22, p. 154 s., cons. 3a/bb) e la dottrina dominanti (cfr. Hans Leemann, Die Konkursgründe nach dem SchKG, tesi Berna 1904, p. 52, 63, 77 s. e 111 s.; Ernst Blumenstein, p. 601 s. ad aa e bb; Carl Jaeger, Commentaire de la LP, ed. francese, Losanna/Ginevra 1920/1924, vol. II, n. 2 ad art. 190; Richard Gentinetta, Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, tesi Friborgo 1928, p. 62; Ernst Brand, Faillite (I), Fiche juridique suisse n. 993, Ginevra 1947, p. 2 ad B.2; Antoine Favre, Droit des poursuites, 2. ed. Friborgo 1967, p. 286 ad 2; Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2. ed., Zurigo 1968, p. 30 a.i. e 35 ad § 38; Baumann, op. cit., p. 35 ad 2, 75 ad A a.i. e 76 s. ad B, con rif.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 3a ed., Zurigo 1993, n. 6 i.f. e 22 ad § 38; Jaeger et al., op. cit., n. 12 ad art. 190 [per la causa fondata su atti fraudolenti del debitore]; Gilliéron, op. cit., n. 9 ad art. 190-194, n. 16 [in cui parla di semplici "indizi" di fuga] e 46 ad art. 190; Amonn/Walther, op. cit., n. 16 ad § 38), è sufficiente la semplice verosimiglianza anche per la domanda di fallimento ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF.

b) Vi è però chi sostiene che il creditore sia tenuto a portare la piena prova dei presupposti per l'apertura del fallimento senza preventiva esecuzione (cfr. App.ger. BS 2.5.1983, BJM 1984, 83; TC FR 15.1.1993, RFJ 1993, 90, cons. 3, BlSchK 1993, 97; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 586 ad IV; Urs Engler, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 25; Lorandi, op. cit., n. 36 ad art. 25) oppure chi ritiene che la questione del grado della prova sia regolata dal diritto cantonale (cfr. Brunner, op. cit., n. 29 ad art. 190).

c) Tali tesi si scontrano tuttavia con il testo della legge. L'art. 25 n. 2 lett. a LEF impone in effetti, come visto, la procedura sommaria. Orbene, non può essere sommaria una procedura in cui non vi è né limitazione dei mezzi di prova proponibili né (correlativa) riduzione del grado di prova richiesto. Senza queste restrizioni la procedura è ordinaria; semplici accorgimenti sullo svolgimento della procedura (ad es. citazioni a breve termine) non conferiscono ad essa un carattere sommario, ma tutt'al più accelerato, che il legislatore ha riservato ad altri processi in relazione con un'esecuzione (cfr. art. 25 n. 1 LEF). Anche dal profilo teleologico si giustifica una limitazione del grado della prova alla verosimiglianza, a pena altrimenti di rendere illusorio il diritto del creditore di ottenere il fallimento senza preventiva esecuzione in tempi brevi (cfr. Baumann, op. cit., p. 77).

Contrariamente a quanto allegato dalla parte appellata, la decisione di fallimento non accerta del resto definitivamente l'esistenza del credito su cui si fonda l'istante. È un giudizio di natura meramente procedurale. Al debitore rimane la facoltà di promuovere contro l'istante azione di ripetizione per pagamento indebito (art. 86 LEF; cfr. Bernhard Bodmer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 11 s. ad art. 86; la questione della ricevibilità di tale azione è controversa in caso di estinzione dei crediti a seguito di realizzazione: cfr. Gilliéron, op. cit., n. 26 ss. ad art. 86) dopo il riparto oppure dopo aver pagato tutti i crediti insinuati (risp. dopo aver fatto ritirare tutte le insinuazioni oppure negoziato un concordato), così da poter ottenere la revoca del fallimento (cfr. art. 195 LEF) – non è invece proponibile l'azione di annullamento dell'esecuzione ex art. 85a LEF, sia prima che dopo l'apertura del fallimento senza preventiva esecuzione, siccome difetta il presupposto dell'esistenza di un'esecuzione pendente (cfr. per il caso del fallimento ordinario: Gilliéron, op. cit., n. 33 ad art. 85a; Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungs­prozess nach Art. 85a SchKG, tesi Zurigo 1999, p. 98 ad f).

Quanto alla giurisprudenza di questa Camera (CEF 17 gennaio 1996 [14.95.186], cons. 3, Rep. 1996, 294; 11 febbraio 1998 [14.97.136], Rep. 1998, 281 cons. 5a-c), citata dalla parte appellata, secondo la quale si può "richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota", occorre notare come il fatto che l'ipotesi di un pagamento completo non sia esclusa del tutto indica al contrario che non viene richiesta una prova completa ma che ci si soddisfi di una verosimiglianza, seppur di grado elevato. Del resto, per "dimostrare" la sospensione dei pagamenti, il creditore può limitarsi a provare l'esistenza di indizi ("manifestazioni esteriori", cfr. CEF 17 gennaio 1996 [14.95.186], cons. 5b, Rep. 1996, 296) di tale fatto, quali il non pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di opposizioni a precetti esecutivi per l'incasso di debiti incontestati ed esigibili anche per importi minimi. Anche la dimostrazione della fuga, in quanto connessa con la volontà – interna – del debitore di sottrarsi alle proprie obbligazioni, non può essere portata direttamente, ma solo attraverso la presentazione di indizi oggettivi e concreti ("manifestazioni esteriori") di siffatta volontà (cfr. Baumann, p. 35 ad 2 e infra cons. 3.4b).

Anche volendo seguire la tesi di Brunner, il risultato non muterebbe per quanto concerne il Ticino, siccome il diritto processuale di questo cantone limita i mezzi di prova disponibili alle prove documentali (cfr. art. 20 cpv. 2 LALEF). La giurisprudenza di questa Camera (TI CEF 23.7.1984, Rep. 1984, 410 ad 3) va pertanto confermata.

d) Viste le conseguenze gravose del fallimento senza preventiva esecuzione per il debitore, il grado di verosimiglianza richiesto non può essere quello semplice posto da questa Camera per i presupposti del sequestro (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5), il quale esplica effetti solo sui beni designati dal sequestrante, bensì un grado accresciuto pari a quello adottato in materia di rigetto dell'opposizione. La tesi del creditore deve pertanto apparire più credibile di quella avversa del debitore.

3.4. La fuga, secondo la legge, presuppone la riunione di una circostanza oggettiva (abbandono del domicilio) e di una circostanza soggettiva (intenzione di sottrarsi all’adempimento delle sue obbligazioni) (cfr. Baumann, op. cit., p. 34 ss. ad II). Sono gli stessi criteri che per la causa di sequestro di cui all'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (cfr. CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.1a; 7 aprile 2003 [14.03.2], cons. 4.1; sull'analogia, cfr. Jaeger et al., op. cit., n. 10 ad art. 190; Brunner, op. cit., n. 5 ad art. 190; Gilliéron, op. cit., n. 15 ad art. 190; Walther A. Stoffel, Voies d'exécution, Berna 2002, n. 81 ad § 9, p. 253), salvo che l'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF non prevede, giustamente (cfr. Brand, op. cit., p. 2 ad B.2; Baumann, op. cit., p. 35 ad 1 i.f.), l'ipotesi della preparazione alla fuga (il creditore essendo ancora in tempo per chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione; contra: Stoffel, op. cit., loc. cit.: per Amonn/Walther [op. cit., n. 7 ad § 38], un serio tentativo di fuga sarebbe già sufficiente).

a) Dal profilo oggettivo, vi è fuga quando il debitore ha fatto perdere le sue tracce o spostato il suo domicilio all'estero

aa) Determinante

dal profilo dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF è il fatto che in seguito alla fuga

non vi sia più – in modo duraturo – alcun foro esecutivo in Svizzera (eccetto

ovviamente quello dell'art. 54 LEF); lo stesso criterio è adottato per definire

la nozione di debitore che non dimora in Svizzera secondo l'art. 271 cpv. 1 n.

4 LEF (cfr. CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.2a, con rif.) o che si

rende latitante ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

IV, Losanna 2003, n. 42 ad art. 271). Un trasloco in Svizzera non può quindi

essere considerato quale fuga (cfr. DTF 33 I 445,cons. 3; Blumenstein, op. cit., p. 598 ad aa; Jaeger, op. cit., n. 1 ad art. 54 e n.

7 ad art. 190; Brand, op. cit.,

16. 2 ad B.2; Baumann, op. cit.,
17. 34 s. ad 1; Jaeger et al., op.

cit., n. 10 ad art. 190; Schmid, op.

cit., n. 4 ad art. 54; Amonn/Walther,

op. cit., n. 7 ad § 38).

bb) Da questa ultima limitazione della nozione (oggettiva) di fuga, è permesso chiedersi se non sia insito nella concezione della giurisprudenza e della dottrina, ancorché non lo menzionino esplicitamente, un presupposto – oggettivo – supplementare, (oltre a quello dello spostamento del foro esecutivo all'estero), ossia l'esigenza che il comportamento del debitore metta – oggettivamente e concretamente – in pericolo i diritti dei creditori, circostanza che non si realizzerebbe se lo spostamento di domicilio non sia stato idoneo ad impedire del tutto ai creditori di far valere i propri diritti né complicato eccessivamente il recupero del loro credito. Per trasporre il problema in termini penali, si pone il quesito di sapere se la fuga sia da concepire quale "reato" di messa in pericolo oggettiva o soggettiva. Per il caso degli atti fraudolenti compiuti in pregiudizio dei creditori (contemplato anche all'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF), dottrina e giurisprudenza privilegiano la prima soluzione: l'atto deve essere idoneo ("geeignet", cfr. DTF 78 I 123, cons. 6; 97 I 312, cons. 3; Brunner, op. cit., n. 8 ad art. 190; "propre à", cfr. Gilliéron, op. cit., n. 18 ad art. 190) a recare un pregiudizio ai creditori e inoltre essere stato compiuto in siffatta intenzione. Non si vedono motivi per non porre questa condizione anche per il caso della fuga.

cc) Rimane da determinare quale intensità deve raggiungere il danno causato (o che sarebbe potuto essere causato) ai creditori: impedimento totale e definitivo del ricupero del credito, impedimento duraturo, semplice fatto di rendere il ricupero più difficile, ecc.

Per Baumann (op. cit., p. 34 s. ad 1), il fatto che il trasloco ritardi, complichi o renda più onerosa l'esecuzione non è sufficiente. A proposito della causa analoga di sequestro (art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF), Gilliéron (op. cit., n. 45 ad art. 271) ammette che il sequestro possa essere ottenuto anche se la sottrazione all'esecuzione è solo temporanea oppure se le esecuzioni sono così rese molto difficili. Jaeger (op. cit., n. 2 ad art. 271) e Jaeger et al. (op. cit., n. 25 ad art. 271), invece, si accontentano di un semplice aggravamento ("Erschwerung") della procedura di recupero del credito (cfr. pure CJ GE 16.6.64, SJ 1965, 469 cons. 2c).

Quest'ultima tesi non appare conforme alla ratio legis degli art. 190 ss. LEF, che aprono la via – straordinaria – del fallimento senza preventiva esecuzione solo nei casi in cui i diritti patrimoniali dei creditori sono concretamente ed immediatamente (nozione di urgenza) minacciati (cfr. Baumann, op. cit., p. 32 ad § 4; Brunner, op. cit., n. 1 e 2 ad art. 190; Stoffel, op. cit., n. 80 ad § 9). Con Baumann si deve pertanto ritenere che semplici ritardi, complicazioni o spese di procedura (comunque di regola rifondibili dalla controparte) generati dal trasloco all'estero non sono sufficienti. Invece, dovesse il nuovo foro esecutivo rendere eccessivamente complicato o lungo il recupero del credito, così da renderlo illusorio o scoraggiante, l'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione dovrebbe essere accolta. Può essere lasciata irrisolta la questione di sapere se si debba essere meno esigenti per il caso di sequestro dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, viste le conseguenze meno gravose per il debitore.

b) Dal profilo soggettivo, vi devono essere indizi oggettivi e concreti che il debitore era cosciente (intenzione o dolo eventuale) che il suo comportamento era idoneo ad ostacolare l’esercizio dei diritti del creditore o almeno a renderlo molto più difficile (cfr. per analogia con il caso dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF: CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.1a; 7 aprile 2003 [14.03.2], cons. 4.1; Jaeger et al., op. cit., n. 25 ad art. 271). Baumann (op. cit., p. 35 ad 2; cfr. pure Fritzsche/Walder, op. cit., n. 6 ad § 38, p. 88) cita quali indizi il fatto che il debitore si sia allontanato di nascosto (oppure in modo precipitato o inatteso, cfr. KG ZH 6.7.1954, SJZ 1955, 348 ad III) senza le usuali comunicazioni alla sua cerchia di affari, che egli non si sia costituito un nuovo domicilio fisso all'estero, che abbia dissimulato i suoi attivi o li abbia alienati, messi in pegno o in una qualche altra maniera ne abbia disposto in modo inusuale. Gilliéron (op. cit., n. 16 ad art. 190) menziona anche il caso del debitore partito senza lasciare indirizzo (cfr. pure Brand, op. cit., loc. cit.). È per contro irrilevante che il debitore sia effettivamente riuscito a mettere in atto la propria intenzione (cfr. Baumann, op. cit., p. 35 ad 2 i.f.).

c) Da quanto precede risulta che un semplice trasferimento di dimora, non dissimulato, anche all'estero, purché la nuova residenza sia nota al creditore, non costituisce una fuga ai sensi dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF (cfr. KG ZH 6.7.1954, SJZ 1955, 348; Brand, op. cit., loc. cit.; Fritzsche, op. cit., p. 30 a.i.; Baumann, op. cit., p. 35 ad 1; Fritzsche/Walder, op. cit., n. 6 ad § 38, p. 88; Jaeger et al., n. 2 ad art. 54 e n. 9 ad art. 190; Schmid, op. cit., n. 4 ad art. 54; Brunner, op. cit., n. 6 ad art. 190; Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 190) – né del resto ai sensi dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (cfr. OG TG 30 aprile 1981, BlSchK 1986, 79; CEF 22 gennaio 2003 [14.02.101], cons. 5.1b; 7 aprile 2003 [14.03.2], cons. 4.2; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 63 ad art. 271; Gilliéron, op. cit., n. 45 ad art. 271) –, qualora lo spostamento non abbia effettivamente compromesso in modo serio i diritti dei creditori e se non vi sono indizi oggettivi e concreti che il debitore, così facendo, abbia voluto, anche a titolo eventuale, sottrarsi ai propri obblighi (ciò che non sarebbe ad es. il caso se il debitore si sposta per motivi di lavoro, cfr. per analogia: Gilliéron, op. cit., n. 45 ad art. 271).

Anche se tale opinio iuris non è forse quella del legislatore storico (cfr. DTF 33 I 445, cons. 3 a contrario) e a prescindere dal fatto che l'art. 190 LEF è rimasto quasi immutato dal tempo della sua adozione (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 4 ad art. 190), non è inutile notare come il legislatore federale abbia da allora promulgato gli art. 166 ss. LDIP, che permettono il riconoscimento in Svizzera dei fallimenti e concordati decretati all'estero. Ha così manifestato una certa fiducia nei sistemi giuridici esteri di cui si deve tenere conto nell'interpretazione dell'art. 190 LEF.

d) Secondo una parte consistente della dottrina (cfr. Jaeger, op. cit., n. 1 ad art. 54; Jaeger et al., op. cit., n. 2 ad art. 54; Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 54; Gilliéron, op. cit., n. 7 ad art. 54), la fuga dovrebbe essere presunta ogni qualvolta la persona che lascia il proprio domicilio o il luogo di soggiorno, lasci debiti dietro di sé. Se non che gli stessi autori non menzionano più questa presunzione nel commentario dell'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF – contrariamente però a Leemann (op. cit., p. 60) e, ancorché con sfumatura, a Baumann (op. cit., p. 34 ad II); invece Brand (op. cit., loc. cit.) la esclude. In realtà, non è dimenticanza. Infatti, la tesi della presunzione di fuga mal si concilia con l'art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, che è norma d'eccezione (cfr. Brunner, op. cit., n. 1 ad art. 190; Gilliéron, op. cit., n. 2 ad art. 190-194; Amonn/Walther, op. cit., n. 1 ad § 38), da applicare quando vi è un concreto, fondato ed imminente rischio che il creditore non riesca più – o solo molto difficilmente – a farsi pagare (cfr. Stoffel, op. cit., n. 80 ad § 9), qualora non gli fosse riconosciuta la facoltà di chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione. Come visto in precedenza (supra cons. 3.4, lett. a e c), il solo trasferimento all'estero non è sufficiente in sé per ritenere che l'esecuzione del credito sia compromessa. Può essere lasciata indecisa la questione di sapere se la presunzione di fuga valga invece per i casi di esecuzione ordinaria al foro dell'ultimo domicilio o luogo di soggiorno, a supporre che un'esecuzione ordinaria possa essere promossa al foro dell'art. 54 LEF, ciò che è controverso (per una risposta positiva: Schmid, op. cit., n. 2 ad art. 54; contra: DTF 27 I 98, cons. 2; Gilliéron, op. cit., n. 9 ad art. 54). Infine, occorre osservare come la tesi di Carl Jaeger, ripresa pedissequamente dagli altri autori citati, appaia ispirata a quella – più limitata e condivisibile – dell'Obergericht zurighese (menzionata in Jaeger, op. cit., n. 1 ad art. 54, cfr. pure Favre, op. cit., p. 284 ad b), secondo la quale la presunzione di fuga sarebbe data solo fintanto che il debitore non ha provato di essersi costituito un nuovo domicilio (in tal senso: DTF 33 I 445, cons. 3).

3.5. Nel caso di specie, non è più contestato a questo stadio della procedura che AO0 abbia lasciato il suo domicilio di Lugano per costituirsene uno nuovo in Italia, a __________. Infatti, l'appellante afferma di non aver mai fondato l'istanza di fallimento sul caso del debitore di dimora sconosciuta (atto appellatorio, p. 11 ad b) e del resto non sviluppa tale tesi nemmeno in sede d'appello. Certo, essa ribadisce – in modo illogico – il carattere fittizio dell'indirizzo di ____________________ (cfr. appello, p. 18 s. ad 11). Ma se AO0 non è domiciliata in Italia e la sua dimora non risulta essere sconosciuta, andrebbe considerata domiciliata a Lugano, ciò che escluderebbe il fallimento senza preventiva esecuzione.

Pertanto, il primo presupposto dell'elemento oggettivo è realizzato (cfr. supra cons. 3.4a, 1. capoverso).

Rimane da esaminare se il secondo presupposto dell'elemento oggettivo (messa in pericolo dei diritti dei creditori, cfr. supra cons. 3.4a, 2. capoverso) nonché il presupposto soggettivo (intenzione o dolo eventuale, cfr. supra cons. 3.4b) siano o no dati nel caso concreto.

a) Anche se l'appellante non ha individuato il presupposto della messa in pericolo dei diritti dei creditori e non lo ha trattato come tale nell'atto ricorsuale, ha fatto valere, in relazione con il presupposto soggettivo, una serie di motivi che vanno discussi ora dal profilo oggettivo.

aa) L'appellante allega anzitutto che il trasferimento all'estero di AO0 impedirebbe un'esecuzione efficace (appello, p. 16 ad ff), siccome in Italia il debitore non avrebbe alcun obbligo di collaborazione simile a quello dell'art. 91 LEF. Essa non si riferisce però alla presente procedura fallimentare bensì alla procedura di adozione delle misure conservative di cui all'art. 39 CL, nella quale questa Camera (cfr. CEF 9 settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5b, doc. M), quale autorità di vigilanza, aveva avuto modo di confermare l'ordine dato dal giudice dell'exequatur (il Pretore) all'ufficio di esecuzione di eseguire il provvedimento conservativo come un pignoramento provvisorio, ossia in particolare d'interrogare AO0 ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LEF. Orbene, si tratta di altra procedura, che d'altronde è nel frattempo stata annullata. In questa sede, essa riveste un significato al massimo sotto il profilo del presupposto soggettivo (cfr. infra 3.5b, ee).

bb) L'appellante allega poi che il trasferimento all'estero le impedirebbe la promozione di azioni revocatorie e penali, le quali, in diritto svizzero, presuppongono il rilascio di un attestato di carenza beni oppure, per le seconde, l'apertura di un fallimento (cfr. appello, p. 16 s. ad gg). Tuttavia, essa non rende verosimile che la promozione di tali azioni sia impossibile in Italia. Avendovi la sede, l'appellante non può nemmeno pretendere di subire un pregiudizio importante nel fatto di dover agire giudizialmente in un paese di cui non conosce le leggi; inoltre, i crediti che fa valere traggono origine da vicende italiane e sono accertati in sentenze rese da tribunali italiani. Il fatto poi che, a suo dire, la maggior parte dei beni della debitrice sia in Svizzera non è circostanza determinante, siccome gli art. 166 ss. LDIP conferiscono la facoltà di far riconoscere in Svizzera un fallimento per ipotesi decretato in Italia, ipotesi che appare in concreto possibile (cfr. appello, p. 21 a.i.).

b) Anche dal profilo soggettivo l'appello non convince, malgrado l'importante numero di motivi sollevati.

aa) Dal verbale di esecuzione del pignoramento provvisorio ex art. 39 CL, allestito il 12 dicembre 2002 (doc. T), non risulta evidente che nell'estate 2002 AO0 stesse preparando la propria fuga (cfr. appello, p. 13 ad aa). La tesi della controparte secondo cui erano previsti dei lavori di sistemazione dell'appartamento è parimenti credibile. Non tutti i locali erano infatti vuoti né tutti i mobili imballati. D'altra parte, una ditta professionale come __________ S.A. non impiegherà più di un giorno per eseguire il trasloco di un appartamento del tipo di quello in oggetto.

bb) L'esistenza di impegni per somme che l'appellante qualifica di stratosferiche (cfr. appello, p. 13 ad bb) non costituisce necessariamente un indizio a favore della fuga della parte appellata.

Certo, giurisprudenza e dottrina ammettono che il creditore possa fondare il diritto di chiedere il fallimento senza preventiva esecuzione su un credito non liquido, non ancora esigibile (cfr. DTF 85 III 152, cons. 3; Blumenstein, op. cit., p. 602 ad aa; Jaeger, op. cit., n. 2 ad art. 190; Favre, op. cit., p. 286 ad 2; Fritzsche, op. cit., p. 29; Baumann, op. cit., p. 75 s.; Gilliéron, op. cit., n. 9 ad art. 190) o addirittura condizionale (cfr. Jaeger et al., op. cit., n. 2 e 13 ad art. 190), anche se il Tribunale federale e parte della dottrina sembrano però voler operare un'eccezione per il caso degli atti fraudolenti, che giustificherebbero il fallimento senza preventiva esecuzione solo se antecedenti al credito invocato dall'istante (cfr. DTF 97 I 311, cons. 2; cfr. però: DTF 120 III 89; Brunner, op. cit., n. 8 ad art. 190). A prescindere dal fatto che nella fattispecie sia in esame solo il caso della fuga, appare comunque più convincente l'opinione di Gilliéron (op. cit.,n. 19 ad art. 190; cfr. pure Jaeger, op. cit., n. 5, "Suppl. 1915", ad art. 190), secondo il quale è sufficiente che vi sia un nesso di causalità tra l'atto fraudolente e il danno causato ai creditori. Per trasporre quanto deciso da questa Camera nel caso analogo dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, determinante risulta essere la volontà del presunto debitore di sottrarsi ai propri impegni, attuali o futuri che siano, fuggendo o nascondendo propri beni o beni che stanno per diventare suoi. Trattandosi di impegni futuri o di beni non ancora di proprietà del (futuro) debitore, occorre tuttavia che essi appaiano così concreti ed imminenti per il debitore da poter essere messi in relazione con il trafugamento (CEF 14 dicembre 2000 [14.00.107], cons. 4.4) – qui la fuga.

Tuttavia, anche volendo ammettere che i crediti vantati dall'istante, non liquidi o – per uno dei due – condizionale che siano, legittimano attivamente l'appellante, essi possono rivestire in più un carattere indiziario dal punto di vista soggettivo solo se l'imminenza di una procedura esecutiva era così concreta da spingere il debitore a prendere o a tentare la fuga.

Orbene, nel caso di specie, la sentenza della Corte di appello di Roma, del 14 giugno 2001, non costituiva per AO0 una minaccia immediata, siccome l'obbligo accertato a suo carico dipendeva da una condizione la cui realizzazione appariva già allora – e sempre più – altamente incerta, il Consorzio __________, in stato di liquidazione ormai da diversi anni, avendo manifestato di non intendere né poter pagare all'appellante quanto dovuto secondo la sentenza romana del 14 giugno 2001 (cfr. atto di cessione 8 agosto 2002, doc. E, p. 3 ad premessa d). Quanto alla sentenza penale di Milano (cfr. supra ad F), è stata emanata solo dopo l'asserita fuga (per di più con reiezione della domanda di condanna ad una provvisionale e di concessione della provvisoria esecuzione).

cc) L'appellante individua un indizio di trasferimento clandestino dissimulato – anche ai propri patrocinatori svizzeri – nel fatto che l'atto di opposizione all'exequatur (doc. U), del 25 ottobre 2002, non menziona il nuovo domicilio di AO0 annunciatasi al Comune di __________ il giorno precedente (doc. Z14 e 30, ultima pagina) (cfr. appello, p. 13 s. ad cc). È un indizio piuttosto tenue. Si può capire che essa abbia dimenticato d'informarne subito i propri patrocinatori svizzeri. Appare inoltre plausibile la spiegazione di questi ultimi quanto all'errore nell'indicare all'Ufficio di esecuzione la data a partire dalla quale la loro cliente era domiciliata in Italia (cfr. doc. S e 30, ad 3), ossia il 27 novembre 2002: la trascrizione nell'anagrafe del nuovo domicilio della debitrice, chiesta il 24 ottobre 2002 (cfr. doc. 27), è intervenuta solo dopo accertamento, del 16 novembre 2002 (cfr. doc. 28), dell'esattezza dell'indirizzo fornito, e il nuovo domicilio è stato comunicato alle autorità svizzera solo successivamente (cfr. doc. 30). In ogni caso, al più tardi nel dicembre 2002 la parte istante ha avuto conoscenza del nuovo domicilio di AO0 e avrebbe pertanto potuto promuovere in Italia procedimenti esecutivi o giudiziari contro di essa.

dd) L'appellante invoca ancora quale indizio dell'intenzione di fuga la cessione ai tre figli non implicati nel processo penale (ma non a __________, poi anche lui condannato dal Tribunale di Milano) della __________, avvenuta proprio in coincidenza con la sentenza della Corte d'appello di Roma del 14 giugno 2001 (cfr. appello, p. 14 ad dd).

Occorre rilevare come detta cessione non sia avvenuta in modo dissimulato; il fatto che la legislazione abbia imposto una certa pubblicità non cambia niente: comunque AO0 doveva aspettarsi di non poterla tenere segreta, sicché la cessione, se fosse stata ideata quale stratagemma per ledere i creditori, si sarebbe in ogni caso rivelata sin dall'inizio votata all'insuccesso. In queste condizioni, la spiegazione della parte appellata secondo la quale la settantenne AO0 abbia voluto affidare la direzione della banca ai figli più vicini all'azienda appare maggiormente verosimile.

ee) Quali ulteriori indizi di fuga l'appellante invoca la sottrazione della debitrice all'interrogatorio predisposto nell'ambito del pignoramento provvisorio ex art. 39 CL nonché altri "tattiche dilatori ed occultamenti vari" (cfr. appello, p. 14 ss. ad ee).

Va anzitutto dato ragione all'appellante sul fatto che questa Camera, quale autorità di vigilanza, ha confermato, in due procedure ricorsuali opponenti le parti alla presente procedura, l'obbligo di AO0 di tenersi a disposizione dell'Ufficio di esecuzione ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LEF (cfr. CEF 9 settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5b, doc. M; 22 ottobre 2002 [15.02.119], p. 3, doc. N). Il parere contrario di Daniel Staehelin prodotto dalla parte appellata (cfr. doc. 37) non le viene in soccorso. Infatti, quest'autore, nel difendere, in virtù dell'art. 91 cpv. 4 LEF che assimila l'obbligo d'informazione dei terzi a quello dell'escusso, un'estensione al debitore sequestrato, risp. al debitore oggetto di un pignoramento provvisorio fondato sull'art. 39 CL, della giurisprudenza federale (DTF 125 III 391 ss.) che autorizza le banche detentrici di beni del debitore sequestrato a comunicare all'ufficio di esecuzione l'esito del sequestro solo dopo la definizione della procedura di opposizione ex art. 278 LEF (giurisprudenza applicata per analogia da questa Camera al pignoramento provvisorio ex art. 39 CL, cfr. CEF 4 aprile 2001 [15.01.8/9/56/57], cons. 4; 9 settembre 2002 [15.02.115], cons. 3.5c, doc. M), misconosce il carattere eccezionale di siffatta giurisprudenza, fondata in parte sull'obbligo di discrezione delle banche nonché sul fatto che esse rispondono civilmente di un'eventuale omissione di bloccare internamente i beni sequestrati o pignorati (cfr. DTF 125 III 397, cons. 2e). Se detta responsabilità ha un senso per una banca, la cui solvibilità non è di regola dubbia, non ne ha evidentemente alcuno in quanto concerne il debitore sequestrato o pignorato. Comunque sia, AO0 non aveva il diritto di sottrarsi ad un obbligo accertato in due decisioni giudiziarie, tanto più che essa non le ha nemmeno impugnate, seppur il ricorso era gratuito (cfr. art. 19 LEF).

Ciò posto, va rilevato come l'appellante non abbia reso verosimile che AO0 si sia colpevolmente sottratta a detto obbligo. I suoi ricorsi 30 agosto e 13 settembre 2002, sfociati nelle due sentenze richiamate sopra, non erano temerari, trattandosi di tematica completamente nuova. Inoltre, nella decisione 22 ottobre 2002, questa Camera ha stabilito che spettava all'UE di Lugano valutare se lo stato di salute della ricorrente impedisse la sua audizione a Lugano, nel qual caso essa sarebbe dovuta essere sentita in via rogatoriale. L'appellante non spende una parola su questa questione e non spiega per quale ragione AO0 sarebbe stata responsabile per la mancata audizione prima dell'annullamento dei provvedimenti conservativi.

Non vi è nemmeno indizio di fuga nella scelta della parte appellata di essere tassata secondo il sistema dell'imposizione globale, visto che la legge fiscale svizzera propone tale soluzione, né nell'asserito – ma non specificato – rifiuto di rispondere, in precedenti procedure penali, alle domande vertenti sul suo patrimonio. La legge italiana offre infatti la facoltà di avvalersi della facoltà di non rispondere (cfr. doc. Z38, p. 1, e Z39, p. 1). Infine, lo scritto 22 luglio 2003 AO0/Pretura, asseritamente agli atti, non figura nella lista dei documenti prodotti dalle parti.

ff) A detta dell'appellante, il fatto che AO0 non abbia creato un foro esecutivo speciale in Svizzera ex art. 50 cpv. 2 LEF al momento di abbandonare il suo domicilio svizzero costituirebbe un indizio supplementare a favore della sua malafede e della sua intenzione di sottrarsi alle sue obbligazioni (appello, p. 17 ad hh).

In realtà non vi era alcun motivo per creare un foro di questo tipo, visto che l'appellante dispone in seguito al trasferimento dell'appellata in Italia di un foro generale nel proprio paese (cfr. pure supra cons. 3.5a, bb).

gg) All'infuori dell'intenzione di nuocere all'appellante, non vi sarebbero poi altri motivi plausibili per il trasferimento all'estero (appello, p. 17 s. ad ii).

AO0 espone invece di aver deciso, nell'autunno 2002, in frangenti difficilissimi della propria esistenza, additata al pubblico spregio della collettività ticinese come insolvente (doc. 57-58), di ritornare nel suo paese d'origine, e più precisamente a __________ (doc. 10), dove già aveva vissuto fino a quando si era trasferita in Svizzera (doc. 11), rimanendo iscritta nelle liste elettorali (doc. 12) e dove negli ultimi 30 anni abitava sua madre (doc. 13-14), mentre nelle immediate vicinanze vive il fratello, con la propria famiglia (doc. 15-18). I figli, ormai adulti (il più giovane ha 31 anni), non starebbero fissi a Lugano.

La motivazione di AO0, confortata da riscontri documentali, appare verosimile. Del resto, come già detto, l'appellante non ha reso verosimile che il cambiamento di domicilio abbia compromesso i propri diritti.

hh) Sul carattere asseritamente fittizio dell'indirizzo di __________ (cfr. appello, p. 18 s. ad ll), già si è detto della contraddizione logica che rivela (cfr. supra cons. 3.5 in limine).

Comunque esiste tutta una serie d'indizi concreti per ritenere che il domicilio di __________ sia effettivo (cfr. supra cons. 3.5b, gg). La credibilità del rapporto dell'agenzia investigativa privata assunta dall'appellante, come evidenziato dalla prima giudice, è poi assai scarsa, non solo per l'episodio della foto errata ma anche per le conclusioni del rapporto ("risulterebbe oggi ipotizzabile immaginare …", cfr. doc. Z16, p. 4 ad "considerazioni").

Non è d'altronde nemmeno inverosimile che una milionaria, anche senza ricordare che i suoi averi di Lugano erano stati parzialmente bloccati, abiti realmente in un appartamento a __________, siccome l'appellante ammette che AO0 vivesse in precedenza pure in un appartamento, preso in locazione a Lugano, che stando alle foto di cui al verbale sub doc. T non appariva molto lussuoso.

Va infine sottolineato come l'appellante non appaia aver fatto il passo determinante che avrebbe permesso di verificare le reali intenzioni di AO0 ossia la promozione di un procedimento esecutivo al foro del suo domicilio di

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3.6. In conclusione, va constatato come l'appellante non sia riuscita a rendere verosimile la propria allegazione secondo la quale lo spostamento del domicilio di AO0 da Lugano a __________ configurasse una fuga ai sensi degli art. 54 e 190 cpv. 1 n. 1 LEF. Non ha infatti reso verosimile che lo spostamento abbia impedito o eccessivamente complicato il ricupero del proprio asserito credito né portato indizi concludenti, sia singolarmente sia congiuntamente, a dimostrazione della pretesa volontà della debitrice di sottrarsi ai propri obblighi.

4. L’appello va quindi respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 54, 174, 190, 194 LEF; 23 LALEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. L’appello 11 dicembre 2003 di AP0, __________ (I), è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico. Essa rifonderà a AO0 fr. 14'000.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: – RA0

– __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il Presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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