Appeal against approval of composition agreement with assignment of assetsKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.2003.3

Data decisione, Autorità: 10.03.2003, CEF

Incarto n. 14.2003.3

Lugano 10 marzo 2003 CJ/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria superiore in materia di concordato

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretario:

Jaques, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 4 aprile 2002 (inc. EF.2002.33) da

---

tendente ad ottenere una moratoria concordataria;

atteso che con sentenza 17 dicembre 2002 il Segretario Assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha omologato il concordato con abbandono dell’attivo proposto ai creditori dell’istante e confermato la delegazione dei creditori, composta da __________ e __________;

sentenza dedotta tempestivamente in appello da:

---

rappr. dall’avv. __________

che con atto 7 gennaio 2003 ha chiesto sia giudicato:

“I. In ordine

omissis

II. Nel merito

1. L’appello è accolto.

§. Di conseguenza la sentenza 17 dicembre 2002 del Segretario Assessore della Pretura del distretto di Mendrisio-Sud, avv. __________, è così riformata:

1. Il concordato con abbandono dell’attivo proposto ai propri creditori della __________ &__________, non è omologato.

2. Una volta divenuta definitiva, la presente sentenza sarà pubblicata nel suo dispositivo sul FUC e sul FUSC, e comunicata all’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio e all’Ufficio del registro fondiario di Mendrisio.

3. Tassa di giustizia e spese dell’intera procedura, in complessivi fr. 6'000.--, da computare sull’anticipo versato, restano a carico dell’istante, così come la retribuzione del commissario.

4. omissis

5. Protestate tasse, spese e ripetibili.”

viste le osservazioni 11 febbraio 2003 della parte appellata;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza 29 gennaio 2002, __________ & __________ ha presentato alla Pretura di Mendrisio-Sud istanza di autofallimento, poi convertita all’udienza di contraddittorio 6 febbraio 2002 in istanza tendente al differimento del fallimento ai sensi dell’art. 725a CO, che è stata accolta con decisione 6 febbraio 2002. Il 4 aprile 2002, __________ ha chiesto una moratoria concordataria, ipotizzando un dividendo dal 26% al 47% per i creditori chirografari a dipendenza del riconoscimento o no dei crediti contestati, a condizione che i creditori azionisti avessero rinunciato alle proprie pretese. Il 25 aprile 2002, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha concesso ad __________ una moratoria concordataria della durata di quattro mesi, successivamente prorogata di ulteriori tre mesi con sentenza 16 settembre 2002. Quale commissario del differimento del fallimento, risp. del concordato, è stato nominato __________ c/o __________.

B. In occasione dell’assemblea dei creditori dell’8 novembre 2002, il commissario ha presentato una relazione sull’andamento della moratoria nonché la proposta di un concordato con abbandono dell’intero attivo di __________.

L’appellante __________ ha fatto valere che il proprio credito non poteva ritenersi contestato poiché il lodo arbitrale pronunciato il 18 luglio 2001 e oggetto di appello davanti al tribunale di Milano è secondo il diritto italiano immediatamente esecutivo.

Con voto unanime sono poi state designate le società __________, __________ e __________ quali membri della delegazione dei creditori e __________ in qualità di liquidatore.

C. Nella sua relazione finale 22 novembre 2002, il commissario del concordato ha segnatamente fatto presente di aver appena perfezionato un accordo con la società francese __________, con il quale essa si è impegnata a rilevare i brevetti, marchi, alcune materie prime ed alcuni macchinari al prezzo di € 250'000.--.

D. All’udienza di contraddittorio 16 dicembre 2002, l’appellante si è opposto all’omologazione del concordato, lamentando una chiara mancanza di sufficienti garanzie per il perfezionamento di un concordato con abbandono dell’attivo, il fatto che il proprio credito era stato inserito tra i crediti contestati, un vizio della composizione della delegazione dei creditori in cui vi sarebbero azionisti e/o rappresentanti in via fiduciaria degli azionisti di __________ nonché un errore nel calcolo del quorum.

La società __________ si è associata alle considerazioni dell’appellante in punto alle insufficienti garanzie fornite da __________ nonché all’assenza del quorum necessario (maggioranza dei 2/3 dell’ammontare complessivo dei crediti), allegando che il proprio credito, seppur contestato, andava computato nel quorum.

Il commissario ha difeso la proposta di concordato.

E. Con sentenza 17 dicembre 2002, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha omologato il concordato, considerando che, esclusi i correntisti aventi parzialmente rinunciato alle loro pretese sotto forma di postergazione, avevano aderito al concordato 9 creditori chirografari su 16 (ossia il 56,25% a livello numerico) rappresentanti una somma complessiva di fr. 2'776'657,12, pari al 95% dell’importo totale dei crediti non contestati (fr. 5'618'565,84 – fr. 2'714'551,47 [importo complessivo dei crediti di __________ e __________). Il primo giudice ha poi ricordato che per la garanzia dell’esecuzione della proposta concordataria, il Tribunale federale ha rinunciato ad un rigore formale eccessivo in materia di concordato con abbandono dell’attivo, dovendosi in primis considerare se il concordato sia più vantaggioso per i creditori rispetto al fallimento. Ora in casu, a prescindere dal fatto che l’accordo con __________ è stato concretato unicamente nella forma di lettera d’intenti, il giudice di prime cure ha ritenuto che per i creditori l’alea connaturata all’ipotesi concordataria era ben minore di quella alternativa fallimentare ove, con probabilità rasentante la certezza, ogni possibilità di vendita ragionevole (in termini di introiti) dei diritti materiali sarebbe venuta meno e pure la liquidazione dei rasentante cespiti avrebbe trovato modalità di realizzazione che difficilmente sarebbero risultate corrispondenti agli interessi dei creditori. Insomma, il giudice ha scelto la seconda “tra i due corni dell’opposizione, vale a dire la (quasi assodata) certezza di non poter in alcun modo onorare le pretese dei creditori e la matura possibilità di poter distribuire a questi ultimi un – ancorché minimo, in ragione del 10% – dividendo concordatario”.

F. Con appello 7 gennaio 2003, __________ ha impugnato la decisione d’omologazione, facendo valere quattro motivi d’opposizione:

■ non si può considerare quale concreta e valida garanzia ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF la semplice lettera d’intenti sottoscritta da __________, che non è supportata da alcuna concreta e valida garanzia di primario istituto bancario, e nemmeno le non meglio precisate trattative per il realizzo dei macchinari;

■ sulla base della documentazione prodotta dal commissario del concordato i creditori non sono in grado di valutare se il concordato sia più vantaggioso rispetto al fallimento, in particolare sui tempi e modi della realizzazione dell’attivo abbandonato;

■ nella delegazione dei creditori vi sarebbero azionisti e/o rappresentanti in via fiduciaria degli azionisti di __________, ciò che implica un evidente conflitto d’interessi che già di per sé inficia e rende insostenibile la decisione impugnata;

■ pur se contestato a torto, il credito dell’appellante, come pure quello di __________, andavano computati nel calcolo del quorum.

G. Nelle sue osservazioni 11 febbraio 2003, __________ si è limitata a ricordare che i membri della delegazione dei creditori sono stati designati all’unanimità dei creditori presenti, compresi l’appellante.

H. Con scritto 6 febbraio 2003, il commissario del concordato ha sollecitato l’emanazione di una decisione sulla questione della tempestività dell’appello, che riteneva non data. Con osservazioni 12 febbraio 2003, l’appellante ha contestato l’eccezione di tardività, facendo valere che poiché il 2 gennaio è giorno festivo secondo il diritto federale (“Berchtoldstag”) e che il termine d’appello è stato prorogato di tre giorni in virtù dell’art. 63 LEF, esso è giunto a scadenza il 7 gennaio 2003, data dell’inoltro dell’appello, il quale risulta pertanto tempestivo.

Considerato

in diritto:

1. Ex art. 307 LEF, nei Cantoni dove esiste un’istanza superiore dei concordati, la decisione sull’omologazione può essere deferita alla medesima entro dieci giorni dalla sua notificazione. Nel Cantone Ticino, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello è istanza superiore dei concordati (art. 18 cpv. 2 LALEF; Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG n. 16, Bellinzona 1995 ,p. 150 ad 11.1.1a). La procedura è retta dal diritto cantonale, nel rito sommario (cfr. art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF; Hans Ulrich Hardmeier, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 12 ad art. 307; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 38 ad art. 25; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, Berna 2002, n. 112 ad § 12).

2. Il commissario del concordato ritiene che l’appello sia stato presentato dopo la scadenza del termine di ricorso di 10 giorni previsto dall’art. 307 LEF, avvenuta il 2 gennaio 2003.

2.1. Può essere lasciata aperta la questione di sapere se, come risulta dal registro di commercio, il commissario sia competente per rappresentare __________ oppure se si deve considerare che la sua funzione, quale commissario, si è conclusa con la consegna al giudice del concordato della relazione finale. Infatti, le questioni di ricevibilità (presupposti processuali) vanno esaminate d’ufficio, in particolare la tempestività dei ricorsi, sia che si applichi il diritto cantonale in virtù dell’art. 25 n. 2 LEF (cfr. art. 97 CPC e il rinvio dell’art. 25 LALEF; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 308) sia che si ritenga invece applicabile il diritto federale (cfr. per analogia: Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 59).

2.2. La ricorrente ha ricevuto la decisione impugnata il 23 dicembre 2002, quindi durante le ferie esecutive natalizie, stabilite dal 18 dicembre 2002 al 1. gennaio 2003 (cfr. art. 56 n. 2 LEF).

a) Essendo il termine di ricorso dell’art. 307 LEF fissato dal diritto federale, il suo computo appare determinato anche da tale diritto, e meglio dagli art. 31 ss. (in tal senso: Hardmeier, op cit., n. 10 ad art. 307; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 10 e 18 ad art. 31-37) nonché 56 e 63 LEF (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 31-37).

b) L’applicabilità dell’art. 56 LEF potrebbe invero essere discussa, perché secondo una vecchia sentenza del Tribunale federale (DTF 50 III 11-14, citata da Thomas Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 42 ad art. 56, e Gilliéron, op. cit., n. 52 ad art. 56), la sentenza di omologazione o di rifiuto di omologare un concordato non è un atto esecutivo ai sensi dell’art. 56 LEF. La questione può tuttavia essere lasciata aperta poiché comunque in diritto ticinese nelle cause LEF a procedura sommaria “per le ferie valgono le disposizioni della LEF” (art. 23 cpv. 1 LALEF).

c) Secondo la giurisprudenza cantonale tale norma rinvia sia all’art. 56 LEF per la determinazione dei periodi di ferie che all’art. 63 LEF per il computo dei termini scadenti durante le ferie (cfr. Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 22 LALEF; CEF 14 marzo 2002 [14.01.1]). Non vi sono motivi per non ritenere che il diritto esecutivo federale disciplina anche il computo del termine di appello nei casi in cui la sentenza impugnata è stata notificata durante le ferie (cfr. CEF 7 agosto 2002 [14.02.35], cons. 1.5).

d) La giurisprudenza del Tribunale federale relativa alle conseguenze di una notifica durante le ferie non è omogenea, almeno sulla questione di sapere se l’atto esecutivo è annullabile (cfr. DTF 121 III 92) o no (cfr. DTF 121 II 284-285). Sembra invece esserci una certa convergenza sul fatto che il dies a quo dei termini che decorrono dall’intimazione è da riportare al primo giorno dopo le ferie (cfr. Thomas Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 54 ad art. 56; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 13 e 17 ad art. 56-63, con rif.; quest’autore ritiene d’altronde che si dovrebbero distinguere la questione della validità dell’atto esecutivo da quella del decorso dei termini). In casu, a prescindere dalla questione di sapere se siffatta censura sia ricevibile, nessuna delle parti ha però chiesto l’annullamento della sentenza impugnata per il motivo che essa è stata notificata durante le ferie. L’intimazione va quindi ritenuta valida, il dies a quo essendo però da riportare al 2 gennaio 2003. Il termine è pertanto scaduto il lunedì 13 gennaio 2003, di modo che il ricorso è da considerare tempestivo.

e) Ancorché non rilevante nella fattispecie, occorre ricordare a futura memoria che il 2 gennaio non è un giorno festivo nel Cantone Ticino (cfr. Decreto legislativo 10 luglio 1934 concernente i giorni festivi nel Cantone, RL 10.1.1.1.2 ,e Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 62 ad art. 56) e nemmeno un giorno festivo considerato come tale ai sensi della Convenzione europea sul computo dei termini del 16 maggio 1972 (RS 0.221.122.3), malgrado l’affermazione contraria e zurigocentrica in Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 5 ad art. 63; contra: Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, n. 98 ad § 13). Infatti, la lista ufficiale dei giorni festivi legali o considerati tali in Svizzera, annessa alla predetta Convenzione ma non pubblicata né nella raccolta sistematica né nella raccolta ufficiale delle leggi (cfr. dichiarazione della Svizzera), ciò che potrebbe del resto porre qualche problema circa la sua validità (cfr. art. 10 cpv. 1 della legge sulle pubblicazioni ufficiali [RS 170.512], ritenuto che nessuna delle eccezioni previste agli art. 4 e 5 appare realizzata), contiene 35 pagine di elenchi diversi per ogni cantone, con addirittura a volte differenze tra località (cfr. Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 3.3.3 ad art. 32). La lista per il Cantone Ticino non menziona il “Berchtoldstag” (2 gennaio) (cfr. Rolf H. Weber, Berner Kommentar VI.1.4.1, Berna 1982, n. 20 ad art. 78).

3. La procedura di omologazione del concordato è retta dalla massima inquisitoria (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 72 ad § 54; Hardmeier, op. cit., n. 10 ad art. 304) – in contrapposizione alla massima attitatoria –, che impone al giudice di accertare d’ufficio i fatti rilevanti per la decisione d’omologazione (cfr. Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 846 ss.), fermo restando che rimane in linea di principio dovere delle parti allegare i fatti della lite e proporre i mezzi di prova (cfr. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 54 ad cap. 6; Artho von Gunten, op. cit., p. 74 ad 1, con rif.). La procedura di omologazione del concordato è inoltre retta dalla massima ufficiale – in contrapposizione alla massima dispositiva – nel senso che il giudice deve d’ufficio verificare il rispetto della legalità, ossia l’ossequio delle formalità procedurali essenziali (cfr. Cometta, op. cit., p. 144 ad 7.3.1b).

In sede di ricorso ex art. 307 LEF, si applicano invece, in virtù del diritto cantonale ticinese (al quale rinvia l’art. 25 n. 2 LEF), le massime dispositiva e attitatoria: questa Camera esamina solo le censure appellatorie esplicitamente allegate (cfr. art. 309 cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF) e non sono ammessi i nova (art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario; Cometta, op. cit., p. 153 ad 11.1.4; cfr. pure Hardmeier, op. cit., n. 13 ad art. 307).

4. Secondo l’art. 305 cpv. 1 LEF, il concordato è accettato qualora vi abbia aderito, prima della decisione di omologazione, la maggioranza dei creditori, rappresentanti almeno i due terzi dell'ammontare complessivo dei crediti, oppure un quarto dei creditori, rappresentanti almeno i tre quarti di detto ammontare. Le condizioni sono alternative (cfr. Cometta, op. cit., p. 145 ad 7.4.1a; Hardmeier, op. cit., n. 17 ad art. 305). Ex art. 305 cpv. 3 LEF, il giudice decide se e per quale somma si debbano computare anche i crediti sotto condizione, quelli sottoposti a termine incerto e quelli contestati, senza che ne rimanga pregiudicata la questione della loro esistenza. Egli è tenuto a procedere secondo il criterio della verosimiglianza prima facie, il cui grado è più facilmente raggiungibile della verosimiglianza in senso stretto secondo l’art. 82 LEF: ove ancora sussistessero dubbi, sarà opportuno optare per l’ammissione del credito contestato, per evitare che non vi sia sufficiente copertura al momento dei riparti relativi ai crediti contestati (ciò vale soprattutto per il concordato ordinario); in altre parole, il dubbio profitta al creditore (cfr. Cometta, op. cit., p. 143 ad n. 7.2b-c; cfr. pure Hunkeler, op. cit., n. 961).

Nel caso di specie, l’esistenza del credito dell’appellante è stata confermata da un giudice di merito di prima istanza; ciò basta per ritenerlo verosimile ai sensi dell’art. 305 cpv. 3 LEF. La questione è del resto irrilevante, perché pur computando i crediti dell’appellante e di __________, (addirittura) le due maggioranze previste dalla legge risultano raggiunte: su 16 creditori aventi insinuato tempestivamente il proprio credito, 9 hanno aderito (maggioranza pro capite del 56,25%), che rappresentano in capitale fr. 2'776'657,13 su un totale di fr. 3'584'153,05 (maggioranza pro summa del 77,47%), in virtù del seguente calcolo:

Creditori (n° nella graduatoria)

Importo (in fr.)

Adesione

Percentuali

1. Succ. __________ (4)

411,30

2. __________ (5)

60,00

sì

3. Esazione e condoni (13)

2'566,15

no

4. __________ SA (15)

52'033,35

sì

5. __________ (18)

2'573,74

sì

6. __________ (22)

14'960,85

sì

7. St.leg. __________ (23)

11'492,46

8. St.leg. __________ (32)

106'133,61

9. __________ (40)

4'813,98

sì

10. __________ (47)

4'536,73

sì

11. __________ (48)

6'753,74

12. __________ (52)*

2'462'758,48

sì

13. __________ (53)*

164'160,00

sì

14. __________ (54)*

70'760,00

sì

Totale (senza i crediti contestati)

2'904'014,39

9 x sì

2'776'657,13

95,61%

15. __________ (59)

423'491,39

no

16. __________ (61)

256'647,27

no

Totale (con i crediti di __________ ed __________)

3'584'153,05

9 sì

2'776'657,13

77,47%

8. St.leg. __________

97'952,18

10. ---

227,11

12. ---

1'856'733,52

14. __________ (54)*

79'500,00

Totale (con tutti i crediti contestati)

5'618'565,86

9 sì

4'712'890,65

• correntisti

83,88%

Prendendo in considerazione anche gli altri crediti insinuati tempestivamente e contestati, la percentuale pro summa addirittura migliora (83,88%).

La condizione dell’art. 305 LEF è pertanto adempiuta.

5. Ex art. 306 cpv. 2 LEF, l’omologazione è, oltre alla sua accettazione da parte dei creditori (art. 305 LEF), subordinata alle seguenti condizioni:

■ la somma offerta deve essere in giusta proporzione coi mezzi del debitore, tenuto eventualmente conto delle sue aspettative ereditarie (cifra 1);

■ se il concordato prevede l’abbandono dell’attivo, il ricavo della realizzazione o la somma offerta dal terzo devono apparire superiori al prezzo conseguibile mediante una liquidazione in via di fallimento (cifra 1bis, per errore non pubblicata nella raccolta sistematica delle leggi federali);

■ l’esecuzione del concordato e l’integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati devono essere sufficientemente garantiti, a meno che essi non vi abbiano espressamente rinunciato (cifra 2).

5.1. L’esame dei presupposti dell’art. 306 LEF, visto il carattere sommario della procedura, va effettuato sotto l’angolo della verosimiglianza (per la condizione della cifra 1bis: Hunkeler, op. cit., n. 1023).

5.2. In una decisione (DTF 95 III 68, cons. 5) prolata prima dell’entrata in vigore, nel 1997, del nuovo diritto esecutivo, il Tribunale federale aveva ritenuto che le condizioni previste all’art. 306 cpv. 2 n. 1 e 2 LEF (il n. 1bis non era invece ancora stato adottato) non entravano in considerazione nell'ipotesi di un concordato con abbandono dell’attivo. In una forma così assoluta l’affermazione non può essere condivisa.

5.3. Certo, Hardmeier (op. cit., n. 14 ss., risp. 17 ss. ad art. 306), sembra considerare che il n. 1 si applichi solo al concordato-dividendo, mentre il concordato con abbandono dell’attivo sarebbe retto per la questione dell’adeguatezza della proposta concordataria con gli attivi del debitore esclusivamente dal n. 1bis (cfr. pure Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 4a ed., Zurigo 1999, n. 11 s. ad art. 306: da rilevare tuttavia che il n. 1 non menziona il dividendo bensì la “somma offerta” [“angebotene Summe”, “somme offerte”). Invece Daniel Hunkeler (Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 1001 s. e 1023), implicitamente, nonché Amonn/Gasser (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.ed., Berna 1997, n. 76 ad § 54) e Vincent Jeanneret/Francesca Birchler (Quelques aspects pratiques du nouveau droit de la procédure concordataire (LP), SJ 1999 II 212, ad 2i), in modo esplicito, fanno dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF una condizione supplementare che si aggiunge a quella posta al n. 1 (non si pronuncia, senza però escludere l’applicabilità dell’art. 306 cpv. 2 n. 1 al concordato con abbandono dell’attivo: Stoffel, op. cit., n. 110 ad § 12).

La soluzione maggioritaria appare più convincente. La questione si porrà tuttavia solo nei casi in cui viene “ceduta” ai creditori o ad un terzo una parte soltanto degli attivi del debitore (cfr. art. 318 cpv. 2 LEF), in particolare quando il concordato non comprende determinate aspettative – non solo ereditarie – o determinate azioni di responsabilità. Invece, nelle ipotesi come quella in esame in cui il diritto di disporre di tutti gli attivi viene trasferito alla comunione dei creditori (“inclusi eventuali diritti derivanti da azioni di responsabilità civile nonché risultanti da azioni revocatorie”, cfr. punto 3 della cedola di adesione) la condizione dell’art. 306 cpv. 2 n. 1 è da ritenere ovviamente adempiuta.

5.4. Quando la proposta concordataria verte su un concordato con abbandono dell’attivo, la sufficiente garanzia dell’esecuzione del concordato e dell’integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF significa che l’attivo “ceduto” deve coprire le spese di massa (cfr. art. 310 cpv. 2 LEF) nonché i crediti privilegiati ex art. 219 cpv. 4 LEF tempestivamente annunciati e per i quali il creditore non ha rinunciato alla garanzia (cfr. Hunkeler, op. cit., n. 1006 ss.; Amonn/Gasser, op. cit., n. 77 ad § 54; Hardmeier, op. cit., n. 26 ad art. 306). Una garanzia particolare è indispensabile soltanto nel caso di cessione dell’attivo ad un terzo (cfr. Hunkeler, op. cit., n. 1006), ma deve essere fornita dal terzo e non dal debitore (cfr. art. 318 cpv. 1 n. 3 LEF; Amonn/Gasser, op. cit., loc. cit.). Orbene, nel caso di specie, la proposta concordataria non prevede la cessione degli attivi ad un terzo bensì l’abbandono ai creditori della facoltà di disporre di tutti i beni della debitrice (cfr. n. 1 della cedola di adesione); non vi sono d’altronde crediti privilegiati e le spese di massa appaiono coperte dal valore dell’attivo “ceduto”, tenuto conto dell’offerta di __________ (€ 250'000 pari a circa fr. 370'000.--) e delle liquidità della società (circa fr. 55'000.-- all’8 novembre 2002, cfr. relazione del commissario all’assemblea dei creditori). Da questo profilo il fatto che non siano garantiti gli impegni assunti da __________ nella lettera d’intenti è irrilevante e lo stesso vale per la realizzazione dei macchinari, peraltro autorizzata dal primo giudice con decreto 18 dicembre 2002 senza apparentemente opposizione da parte dell’appellante.

5.5. La realizzazione della condizione dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF non viene esplicitamente contestata dall’appellante, che si limita a dolersi che sulla base della documentazione prodotta dal commissario del concordato i creditori non sarebbero in grado di valutare se il concordato sia più vantaggioso rispetto al fallimento, in particolare sui tempi e modi della realizzazione dell’attivo abbandonato.

a) In virtù dell’art. 318 cpv. 1 n. 3, primo periodo LEF, il concordato deve contenere disposizioni circa il modo di liquidazione, in quanto non disciplinato dalla legge. La dottrina (cfr. A. Winkelmann/L. Lévy/V. Jeanneret/F. Birchler, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 22 ad art. 318) ritiene a giusto titolo che in assenza di siffatte disposizioni si applicano gli art. 322 ss. LEF. Si può quindi dedurre che il concordato è valido anche se non disciplina i modi e tempi di realizzazione. Una certa protezione dei creditori è d’altronde garantita con la facoltà offerta loro di opporsi ex art. 320 cpv. 2 LEF, risp. di ricorrere ex art. 17 LEF contro le decisioni di realizzazione emanate dai liquidatori o dalla delegazione dei creditori (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 27 ad § 55; Winkelmann ed al., op. cit., n. 15-16 ad art. 320 e n. 18 ad art. 322) nonché con il diritto di veto conferito alla delegazione dei creditori (cfr. art. 322 cpv. 2 LEF; Winkelmann ed al., op. cit., n. 17 ad art. 322). La censura appellatoria è quindi su questo punto da respingere.

b) Si deve dare atto all’appellante che il confronto delle ipotesi concordataria e fallimentare non è in casu di facile attuazione (non lo è del resto quasi mai, cfr. Hunkeler, op. cit., n. 1024). A priori, le due soluzioni sono parimenti vantaggiose, risp. svantaggiose per i creditori, poiché gli attivi da realizzare sono identici. La realizzazione dei diritti immateriali non appare esclusa o più difficile nell’ipotesi fallimentare e nemmeno meno proficua, poiché in concreto le regole per la realizzazione sono in gran parte – se non per la libertà più grande di cui gode il liquidatore concordatario – quelle della procedura fallimentare, dato che non ne sono state previste altre nella proposta concordataria (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 31 ad § 55; Winkelmann ed al., op. cit., n. 22 ad art. 318 e n. 11 ad art. 322). Inoltre, le trattative sono molto avanzate e non si vedono motivi per i quali una vendita a trattative private ex art. 256 cpv. 1 LEF non sarebbe possibile nell’ambito di un fallimento, il commissario non allegando che per la definitiva conclusione del contratto sia necessario tempo supplementare che i termini cogenti del diritto fallimentare non consentirebbero. È invece vero l’esatto contrario: una cessione dei diritti immateriali appare urgente, non solo per la disponibilità manifestata da __________, ma anche per il fatto che la gestione della società debitrice è deficitaria (nel bilancio intermedio provvisorio al 31 marzo 2002 le liquidità ammontavano a quasi fr. 400'000.--, mentre nella sua relazione all’assemblea dei creditori dell’8 novembre 2002 il commissario le stima a circa fr. 55'000.--), in particolare per le spese di mantenimento dei brevetti e marchi nonché delle registrazioni farmaceutiche. Da questo profilo, la soluzione concordataria sembra tuttavia più favorevole ai creditori che non quella fallimentare, in quanto evita un’ulteriore perdita di tempo nonché le spese supplementari connesse alla procedura fallimentare che dovrebbe essere avviata qualora l’omologazione del concordato fosse rifiutata.

c) L’appellante non propone del resto un’altra soluzione concordataria né rende verosimile per quale motivo l’ipotesi fallimentare sarebbe più vantaggiosa per i creditori. In particolare, essa non menziona l’esistenza di altri interessati all’acquisto dei diritti immateriali o dei macchinari.

d) In base agli elementi dell’incarto appare quindi che la proposta concordataria adempie la condizione dell’art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF.

5.6. Le condizioni dell’art. 306 cpv. 2 LEF appaiono pertanto adempiute.

6. Competente per la nomina dei membri della delegazione dei creditori è l’assemblea dei creditori (cfr. art. 317 cpv. 2, 2. periodo LEF; DTF 81 III 28, cons. 1; DTF 82 III 88; Amonn/Gasser, op. cit., n. 20 ad § 55), di regola quella convocata per deliberare sul concordato (cfr. art. 302 LEF al quale rinvia implicitamente l’art. 317 cpv. 2, 2. periodo LEF; Hunkeler, op. cit., n. 1110 [con un rinvio erroneo all’art. 303 LEF invece che all’art. 302 LEF]; Winkelmann ed al., n. 13 ad art. 317; Stoffel, op. cit., n. 163 e 166 ad § 12), ma non necessariamente, poiché la proposta di concordato può limitarsi ad indicare solo il numero di membri della delegazione dei creditori, che verranno designati dopo l’omologazione del concordato da un'assemblea dei creditori ad hoc (cfr. Winkelmann ed al., op. cit., n. 10 ad art. 318). La nomina dei membri della delegazione dei creditori deve essere contestata con ricorso ex art. 17 LEF all’autorità di vigilanza nel termine di 5 giorni dalla data dell’assemblea dei creditori (applicazione analogica dell’art. 239 LEF, cfr. DTF 81 III 29, cons. 2; Hunkeler, op. cit., n. 1110 s.; Winkelmann ed al., op. cit., n. 21 ad art. 317 e n. 12 ad art. 318). L’appello è quindi da considerare irricevibile, a prescindere dalla sua tardività, su questo punto, poiché la nomina dei membri della delegazione dei creditori è avvenuta all’assemblea dell’8 novembre 2002, alla quale l’appellante era del resto presente ed ha approvato la composizione della predetta delegazione. Comunque, questa Camera, quale autorità giudiziaria superiore in materia di concordato, non è competente per pronunciare sulle censure di quel tipo, che competono esclusivamente all’autorità di vigilanza (cfr. DTF 82 III 89, cons. 2). Il fatto che i dispositivi 3 e 4 della sentenza impugnata confermino la scelta dell’assemblea dei creditori è pertanto irrilevante. La designazione nominativa dei membri della delegazione dei creditori non fa parte del contenuto minimo del concordato con abbandono dell’attivo determinato dalla legge e che deve essere controllato d’ufficio dal giudice del concordato.

7. L’appello 7 gennaio 2003 di __________, nella misura della sua ricevibilità, va quindi respinto.

La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF; cfr. Cometta, op. cit., p. 153 ad 11.1.5, con il rilievo che i riferimenti ivi indicati rinviano alle disposizioni della OTLEF anteriori al 1. gennaio 1997).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 25, 56, 239, 305, 306, 307, 317 ss. LEF, 22, 25 LALEF nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia

1. L’appello 7 gennaio 2003 di __________, in quanto ricevibile, è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 3’000.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ & __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

  |  Informazioni legali  |  Requisiti minimi  |  Contatta il webmaster