Revocation of composition agreement for deceit upheld on appealKI-generiert

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.1996.55

Data decisione, Autorità: 18.04.1997, CEF

Incarto n. 14.96.00055

Lugano 18 aprile 1997/FC/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa davanti alla Pretura del Distretto di Lugano con istanza 28 settembre 1995 di

---

patr. dall'avv. __________

chiedente la revoca del concordato con abbandono dell'attivo omologato a favore di

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patr. dall'avv. __________;

richiamata la sentenza 27 giugno 1996 della Pretore del Distretto di Lugano che ha revocato il concordato con abbandono dell'attivo omologato il 23 giugno 1993;

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

__________ patr. dall'avv. __________

con appellazione 2 luglio 1996 chiedente la reiezione dell'istanza di revoca del concordato;

richiamato il decreto presidenziale 16 luglio 1996 di concessione dell'effetto sospensivo;

ritenuto

in fatto:

A. Il 24 settembre 1992 __________ ha chiesto la moratoria concordataria che gli è stata concessa con decisione 12 ottobre 1992 del Pretore del Distretto di Lugano. L'avv. __________ è stato designato commissario del concordato.

B. Il 2 aprile 1993 si è tenuta l'adunanza dei creditori. Il commissario ha preavvisato favorevolmente l'accettazione di un concordato con abbandono dell'attivo sulla base della sua relazione 2 aprile 1993 (doc. C) da cui emerge che:

• ---

è proprietario con i signori __________ e __________ di un immobile a __________, fondo part. n. __________, gravato da debiti per Fr. 6'278'792.15;

• i crediti chirografari riconosciuti ammontano a Fr. 6'936'758.90;

• in relazione allo stabile part. __________ di __________ "il commissario ha rilevato che in data 10 maggio 1990 __________ ha sottoscritto a favore della __________ una dichiarazione di cessione, a garanzia di tutte le pretese presenti e future della __________ nei suoi confronti, della quota parte del 25% dei proventi totali della vendita della proprietà __________, __________, __________, __________, al mappale n. __________ di __________ La __________ ha insinuato nel concordato un credito complessivo riconosciuto di Fr. 108'421.95;

• ---

propone ai suoi creditori un concordato con abbandono degli attivi consistenti nella quota di 1/4 dell'immobile di __________, nella quota di comproprietà sugli immobili di __________ (stimata in Fr. 61'325.--, con un'offerta di acquisto da parte del fratello __________ per Fr. 45'000.--) e nell'eventuale ricupero dal concordato __________ (in cui il debitore ha insinuato Fr. 45'664.90 quale credito in prima classe e Fr. 744'186.10 per un credito chirografario; nel concordato __________ si prospetta la cessione del pacchetto azionario ad un cittadino libico, "ciò che dovrebbe rendere possibile il versamento di un importo superiore al 10% ai creditori chirografari");

• "a sostegno della proposta di concordato è pervenuta da parte del signor __________ un'offerta di Fr. 200'000.-- importo che verrà messo a disposizione del commissario (almeno sotto forma di garanzia bancaria a prima chiamata) prima dell'udienza per l'omologazione e che verrà messo a disposizione dei creditori solamente in caso di omologazione del concordato";

• "lo stesso arch. __________ ha confermato all'Assemblea dei creditori la serietà dei suoi intendimenti";

• "il sottoscritto commissario rileva che senza la messa a disposizione di questo importo non sarebbe stato possibile proporre un concordato, pertanto il preavviso favorevole alla proposta di concordato del sig. __________ è subordinato al versamento del suddetto importo".

C. Dal verbale dell'adunanza dei creditori del 2 aprile 1993 (doc. E) - presenti, tra gli altri, il debitore, l'arch. __________ e il commissario - emerge che:

• "__________ conferma la serietà dei suoi intendimenti. Egli ritiene che gli sia possibile entro fine maggio mettere a disposizione del concordato del sig. __________ l'importo di Fr. 200'000.--. È ben cosciente che se ciò non fosse possibile il concordato non riuscirà";

• "nell'ipotesi più ottimistica vanno considerati Fr. 45'000.-- ricavati dalla vendita della proprietà di __________, Fr. 200'000.-- messi a disposizione del sig. __________, Fr. 45'000.-- stipendi dal concordato __________, Fr. 70'000.-- dividendo concordato __________: totale Fr. 360'000.--, dividendo tra il 4 e il 5%";

• "Avv. __________ (__________) sottolinea come i fr. 200'000.-- che verrebbero versati da __________ siano importanti ed indispensabili per il concordato".

D. Le adesioni dei creditori sono avvenute sottoscrivendo il "contratto di concordato con abbandono dell'attivo", sull'esempio del doc. D, da cui risulta al n.2 la seguente formulazione:

"I creditori dichiarano soddisfatte le loro pretese con il ricavo della realizzazione degli attivi del debitore.

Inoltre verrà messo a disposizione un importo di Fr. 200'000.-- e meglio come alla Relazione ai creditori.

Essi rinunciano espressamente a far valere la parte del credito non coperta dal ricavo della liquidazione".

E. Il 23 giugno 1993 il Pretore ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo, considerato tra l'altro:

• "l'importo di Fr. 200'000.-- che l'arch. __________ si è impegnato a versare al debitore istante";

• le due maggioranze dell'art. 305 cpv.1 LEF raggiunte per poco (8 creditori su 14 per Fr. 4'891'670.40 su Fr. 6'783'722.73);

• "dai valori di attivo esposti dal commissario vi è una concreta possibilità di garantire ai creditori, in sede di liquidazione, un certo dividendo".

F. L'11 novembre 1994 il commissario ha reso noto che (doc. G, con riferimento alle varie sollecitatorie inviate al debitore e rimaste senza esito):

• "il promesso importo di Fr. 200'000.-- non è stato messo a disposizione del liquidatore né dal sig. __________ né dallo stesso sig. __________ ";

• "esiste una manifesta discrepanza tra quanto i creditori avevano ritenuto di ottenere in cessione sottoscrivendo il contratto di concordato loro sottoposto e quanto viene loro effettivamente ceduto";

• "la mancata messa a disposizione dei creditori da parte del sig. __________ o di terze persone dell'importo di Fr. 200'000.-- (che i creditori ritenevano acquisiti fidando nelle promesse formulate dallo stesso __________ e dal sig. __________ all'assemblea dei creditori) può essere assimilata ad una manovra sleale a danno dei creditori stessi".

G. Con istanza 28 settembre 1995 di revoca di concordato ex art. 316 vLEF, applicabile in virtù del rinvio dell'art. 316t LEF__________ ha chiesto la declaratoria di revoca del concordato ottenuto dal debitore con mezzi sleali prospettando il versamento di Fr. 200'000.--, decisivo per il conseguimento delle due maggioranze, senza però mantenere la parola data.

H. All'udienza per il contraddittorio del 2 novembre __________ ha chiesto la reiezione dell'istanza di revoca atteso che non si può penalizzare il debitore per un impegno preso dall'arch. __________ che poi non è stato onorato.

I. Con sentenza 27 giugno 1996 la Pretore del Distretto di Lugano ha revocato il concordato, ritenuto che:

• decisiva per le adesioni al concordato è stata la messa a disposizione, data per certa ma mai avvenuta, di Fr. 200'000.-- da parte dell'arch. __________ - "la slealtà o quantomeno la leggerezza del debitore convenuto sta appunto nel fatto di aver indicato come certo un attivo che certo non era e senza il quale il concordato certamente non sarebbe stato accettato";

• il debitore non ha saputo provare di essersi "adoperato in ogni modo per ottenere il finanziamento promessogli dall'arch. __________, limitandosi ad opporre alle richieste del liquidatore l'inadempienza di quest'ultimo nei suoi confronti. Considerato che __________ e __________ erano soci in affari in quanto comproprietari con i signori __________ e __________ della part. n. __________ di __________, sorge forte il dubbio che la promessa di versamento di fr. 200'000.-- sia stata una combine tra debitore e __________ finalizzata all'ottenimento delle adesioni ma che la realtà fosse diversa da quanto illustrato ai creditori";

• "non si può che concludere all'esistenza di manovre sleali compiute dal debitore a scapito dei suoi creditori".

L. Con tempestivo appello 2 luglio 1996 __________ chiede la reiezione dell'istanza di revoca, atteso che:

• "il sig. __________ è riuscito a mettere a disposizione Fr. 50'000.-- che si è procurato da un conoscente ed ora ripropone una modifica delle calcolazioni del concordato";

• non vi è stata slealtà del debitore, "la mancata messa a disposizione di Fr. 200'000.-- è imputabile unicamente al comportamento dell'arch. __________ ed esula completamente dal volere del sig. __________ Quest'ultimo, indebitandosi ulteriormente, ha ottenuto la messa a disposizione di un importo di Fr. 50'000.--: più di così non poteva veramente fare. D'altro canto questa nuova impostazione della liquidazione è stata accettata dalla maggioranza dei creditori";

• "il commissario del concordato ha di nuovo interpellato i creditori ed ha ottenuto l'accordo di otto degli stessi. In questa circostanza revocare il concordato significa disattendere la maggioranza qualificata dei creditori. Si chiede quindi che il concordato sia mantenuto senza una nuova omologazione";

• "le conclusioni del Pretore, oltre che lesive dell'onorabilità del debitore, sono assolutamente difformi dalla realtà. Nelle trattative preliminari il sig. __________ aveva reso assolutamente credibile la possibilità di mettere a disposizione l'importo di Fr. 200'000.--. __________ era convinto che questa soluzione si sarebbe presto concretizzata e, in quest'ottica, aveva agito con la massima buona fede".

M. Delle allegazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto:

1. In tema di procedura concordataria - revoca totale del concordato ex art. 316 vLEF compresa - è data al debitore in linea di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.128 s.; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Collana AISUF n.158, Friborgo 1996, p.224; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuld-betreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 nota 5, p.591).

2. In sede di appello vale il principio procedurale dell'irricevibilità di nova (Cometta, op. cit., p.153, n. 11.1.4). Per l'art. 388 cpv.1 CPC - ancora in vigore in materia di concordato - valgono per l'impugnazione secondo l'art. 307 LEF, in mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le norme dedotte dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC che esclude in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra molte, CEF 28 agosto 1995 in re L. R. SA cons.3b, 2 giugno 1995 in re H. J. S., 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, 2 agosto 1993 in re F. SA e 24 marzo 1989 in re L. SA, in: Rep 1990 p.313 cons.5; d'altro avviso, ma errato perché riferito a giurisprudenza superata, __________ /__________ Codice di procedura civile annotato, Lugano, 1993, n.15 ad art. 388). Anche nel nuovo diritto cantonale, di prossima entrata in vigore, le parti non possono avvalersi di nova in sede di impugnazione in materia di concordato (art. 22 cpv.3 LALEF e contrario).

3. Ammessa la ricevibilità dell'appello e la legittimazione di __________ il giudizio terrà conto solo delle allegazioni e dei documenti sottoposti al vaglio del primo giudice.

a) Per l'art. 316 cpv.1 vLEF qualunque creditore può domandare all'autorità la rivocazione di un concordato ottenuto con mezzi sleali.

Il solo limite temporale è dato dal termine di prescrizione di dieci anni (Cometta, op. cit., p.156, n.12).

b) La revoca totale del concordato post omologazione con effetti erga omnes, da non confondere con la revoca della moratoria nella fase che precede il giudizio di omologazione, presuppone che il giudizio revocando sia stato ottenuto con mezzi sleali, quali - oltre le ipotesi previste agli art. 20, 28 e 29 CO - la compera di voti per ottenere le maggioranze richieste per l'omologazione, la presentazione di contabilità inesatta o di bilanci falsi, la corruzione nell'esecuzione forzata (art. 168 CP), il conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP) come pure qualsivoglia attitudine lesiva del principio della buona fede con cui possono essere stati determinati i consensi all'omologazione influenzando la volontà degli aventi diritto (cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §56 n.5-6; Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), Berna 1970, p.127).

4. Nel caso di specie è di tutta evidenza che per il giudizio di omologazione è stato decisivo - come evidenziato dalla Pretore nel giudizio di revoca totale del concordato e ripetutamente affermato dall'avv__________ dapprima quale commissario e poi come liquidatore concordatario - il convincimento dei creditori, ragionevolmente possibile al momento dell'adesione, di ritenere certo il versamento di Fr. 200'000.-- da parte dell'arch. __________ Il giudice dell'omologazione e il commissario non avevano particolari motivi per non ritenere concreto e affidabile il finanziamento prospettato.

La certezza del versamento è stata in sostanza posta dal debitore a fondamento dell'omologazione del concordato con abbandono dell'attivo, ritenuto che __________ doveva pur essere al corrente - meglio del commissario e del primo giudice - della situazione finanziaria di chi così generosamente e per motivi rimasti a tutti ignoti correva in soccorso del socio in affari: __________ e __________ erano infatti due dei quattro comproprietari del fondo part. n. __________ RFD di __________ "oberato da ipoteche" (cfr. sentenza impugnata, p.2).

La conclusione pretorile secondo cui "la slealtà o quantomeno la leggerezza del debitore convenuto sta appunto nel fatto di aver indicato come certo un attivo che certo non era e senza il quale il concordato certamente non sarebbe stato accettato" (cfr. sentenza, p.2-3) può essere condivisa perché si fonda su dati di fatto concreti e rientra tra i canoni della comune esperienza.

Detto altrimenti, il primo giudice ha in sostanza addebitato, in termini corretti, a __________ un'attitudine per certo lesiva del principio della buona fede per aver determinato i consensi dei creditori all'omologazione, influenzandone le volontà per aver prospettato un intervento finanziario non indifferente (Fr. 200'000.--) di terza persona (l'arch. __________), di cui il debitore doveva conoscere le difficoltà finanziarie per essere stato socio in affari immobiliari in un periodo caratterizzato dalla continua e inarrestabile erosione dei valori dei fondi.

Al debitore non poteva sfuggire che l'omologazione poteva essere fondata solo sull'equazione secondo cui l'impegno dell'arch. __________ corrispondeva alla certezza del versamento, ritenuto che altrimenti il commissario non l'avrebbe proposta perché si sarebbe giunti, come giustamente rileva la Pretore, in tutta evidenza ad un concordato con abbandono del passivo: a meno di credere che da un concordato a monte (__________) potessero derivare pagamenti a seguito di intervento di denaro libico (cfr. relazione 2 aprile 1993 del commissario ai creditori, p.1: "Pure la __________ è al beneficio di una moratoria concordataria e recentemente il commissario del concordato sig. __________ ha formulato una proposta di concordato con abbandono dell'attivo. La __________ prospetta la cessione del proprio pacchetto azionario ad un cittadino libico: ciò che dovrebbe rendere possibile il versamento di un importo superiore al 10% ai creditori chirografari"). Non si può fare a meno di rilevare come ci si muova in un contesto di discutibili concordati con abbandono dell'attivo da cui mai emergono attivi da distribuire e che meriterebbero più attenzione da parte dell'autorità penale.

Il giudice del concordato non può invece andare oltre un ragionevole sospetto sulla questione se "la promessa di versamento di fr. 200'000.-- sia stata una combine tra debitore e __________ finalizzata all'ottenimento delle adesioni ma che la realtà fosse diversa da quanto illustrato ai creditori" (cfr. sentenza, p.3): l'ipotesi non appare però peregrina e merita i necessari approfondimenti di natura penale, in ordine ai reati di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), con possibile estensione anche al terzo che compie a vantaggio del debitore atti tali da indurre in errore sulla situazione patrimoniale del beneficiario del concordato, come pure

• visto il notevole sbilancio tra passivi (Fr. 6'936'758.85 riferiti a creditori chirografari riconosciuti, cui si aggiungono Fr. 1'222'000.-- per crediti contestati e Fr. 5'222'000.-- per crediti eventuali, cfr. sentenza di omologazione 23 giugno 1993 del Pretore) e attivi per Fr. 45'000.-- (cfr. sentenza 27 giugno 1996 della Pretore) - per cattiva gestione ex art. 165 CP e, se del caso, omissione della contabilità (art. 166 CP).

Né può rimanere inespressa la censura sul ritardo dell'ex commissario, ora liquidatore concordatario, nell'intervenire in termini istituzionali con la celerità che il caso di specie imponeva: accertato che l'importo di Fr. 200'000.--, causale per la riuscita del concordato tanto per i creditori che per il commissario e il Pretore, non era stato versato dall'arch. __________ con la tempestività sottesa al giudizio di omologazione e dovuta in conformità del principio della buona fede, era preciso dovere del liquidatore concordatario notificare con la dovuta tempestività al giudice del concordato la nuova situazione - imprevista al momento dell'omologazione del concordato - postulando la revoca totale ex art. 316 LEF. Da siffatta omissione possono derivare due conseguenze: per l'art. 5 LEF resta riservata ai creditori l'azione di responsabilità contro il liquidatore concordatario per i danni loro derivati (cfr. Hunkeler, op. cit., p.191, con l'avvertenza che nel diritto previgente risponde il liquidatore personalmente e non lo Stato) e per l'art. 14 cpv.2 LEF è ipotizzabile l'avvio di un procedimento disciplinare d'ufficio ad opera dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, cui compete la disciplina in primo grado delle violazioni nella fase commissariale e in quella di liquidazione concordataria, ritenuto che in siffatta evenienza il liquidatore ed ex commissario non è limitato nella tutela dei suoi diritti ai mezzi di prova del rito sommario ma potrà far capo alla gamma completa di tutte le prove che il procedimento disciplinare consente.

5. L’appello va pertanto respinto.

La tassa di giustizia e le indennità sono a carico di __________ (art. 54, 61 cpv.1 e 62 cpv.1 OTLEF).

Richiamati gli art. 293 ss., 316, 316a ss. e 316t vLEF

pronuncia

1. L’appellazione 2 luglio 1996 __________, è respinta.

1.1. Di conseguenza è confermato il giudizio di prima sede che ha revocato ex art. 316 vLEF il concordato con abbandono dell'attivo proposto da __________, e omologato il 23 giugno 1993 dal Pretore del Distretto di Lugano.

2. E’ ordinata la notifica di questa sentenza al Ministero pubblico, Lugano, per gli incombenti di cui al considerando n.4.

3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

4. La tassa di giustizia in Fr. 300.--, da anticipare dall’appellante, resta a carico di __________ che rifonderà a ____________________, Fr. 600.-- di indennità.

5. Intimazione: - __________

Comunicazione: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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