Interim ban on bank guarantee payment denied for no irreparable harmKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.2003.199

Data decisione, Autorità: 21.06.2004, IICCA

Incarto n. 12.2003.199

Lugano 21 giugno 2004/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Chiesa e Pellegrini

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria -inc. n. DI.2003.00583 (già 96/G/2003) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 30 luglio 2003 da

APPE1 rappr. da RAPP1

contro

APPO1 rappr. da RAPP2

con cui l’istante ha chiesto in via cautelare che fosse fatto divieto alla __________di dar seguito ad ogni richiesta della convenuta di pagare la garanzia a prima richiesta n. 3710 di fr. 150'000.- emessa il 4 luglio 2001;

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell'istanza, e che il Segretario assessore con decreto 3 novembre 2003 ha integralmente respinto;

appellante l'istante con atto di appello 17 novembre 2003, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l'istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni 22 dicembre 2003 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

richiamato il decreto 19 novembre 2003 con cui il presidente di questa Camera ha concesso all'appello l'effetto sospensivo richiesto;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con l'istanza cautelare in rassegna, avversata dalla controparte, APPE1ha chiesto che fosse fatto divieto alla __________di dar seguito a qualsiasi richiesta di APPO1, volta al pagamento di una garanzia bancaria a prima richiesta di fr. 150'000.- (doc. N), emessa a suo tempo per garantire il pagamento delle prestazioni amministrative, che quest'ultima società avrebbe dovuto svolgere in suo favore. A sostegno della domanda è stato in particolare evidenziato che la convenuta qualche giorno prima aveva abusivamente tentato di escutere la garanzia in questione per un importo di fr. 122'760.- (doc. NNN), facendo valere prestazioni che in realtà nulla avevano a che fare con l'attività di amministrazione.

2. Con il decreto qui impugnato il Segretario assessore, stabilito che l'impegno assunto dalla banca costituiva una garanzia bancaria a prima richiesta perfettamente valida, ha innanzitutto ritenuto che l'istante aveva senz'altro reso verosimile il buon fondamento nel merito della sua domanda, segnatamente che, per la somma eccedente fr. 14'079.75, l'escussione della garanzia da parte della convenuta costituiva un abuso di diritto manifesto, le prestazioni per le quali la convenuta procedeva non essendo coperte dalla stessa. A suo giudizio, anche il requisito dell'urgenza del provvedimento postulato appariva soddisfatto. Il giudice di prime cure ha nondimeno concluso per la reiezione dell'istanza, in quanto l'istante non aveva reso verosimile che la mancata adozione della misura cautelare le avrebbe causato un danno difficilmente riparabile, l'unico motivo da lei addotto a questo proposito, ovvero il fatto che con il pagamento della garanzia il suo pregiudizio, attualmente di fr. 214'146.95, sarebbe aumentato a fr. 364'146.95, essendo in realtà privo di rilevanza: nulla permetteva in effetti di ritenere che l'istante avesse già subito sino ad allora un danno di fr. 214'146.95; essa non aveva inoltre addotto alcun elemento dal quale si poteva dedurre che l'importo di fr. 150'000.-, di cui sarebbe stata così privata, costituisse concretamente una "somma importante" ai sensi della giurisprudenza; oltretutto nulla consentiva di ritenere che l'eventualità di una restituzione di quella somma da parte della convenuta sarebbe stata resa dubbia a causa della sua situazione finanziaria, mai messa in discussione.

3. Con l'appello che qui ci occupa l'istante, previa l'assunzione di alcune prove non ammesse dal primo giudice, chiede di riformare il giudizio di prime cure nel senso di accogliere l'istanza. Essa ritiene innanzitutto che l'escussione della garanzia, che oltretutto sarebbe nulla in quanto allestita in modo eccessivamente vago, sarebbe abusiva nella sua interezza e non solo per la somma eccedente fr. 14'079.75. Contrariamente a quanto ritenuto dal Segretario assessore, non era poi vero che essa non aveva reso verosimile l'esistenza di un danno difficilmente riparabile: in primo luogo se, come stabilito dal Tribunale federale, il fatto di doversi privare temporaneamente di una somma di denaro costituiva un pregiudizio giuridico irreparabile, era chiaro che la stessa circostanza doveva pure costituire un danno difficilmente risarcibile; la tesi del primo giudice, che le imponeva di provare di essersi privata di una somma importante, in particolare tale da non permetterle di far valere in futuro le sue ragioni, rispettivamente di dimostrare che la possibilità di ottenere il risarcimento fosse messa in pericolo dalla situazione finanziaria della convenuta, era inoltre inaccettabile, paradossale nonché contraria al buon senso e all'economia processuale; non corrispondeva per altro al vero che non fossero stati forniti i necessari elementi per effettuare quelle valutazioni, che portavano a concludere per la concreta importanza della somma; infine era tutt'altro che evidente che in futuro la convenuta sarebbe stata in grado di restituire la somma oggetto della garanzia, specie se si tiene conto del fatto che nei confronti di __________, che impersonificava la società, era stato avviato un procedimento penale, attualmente allo stadio della completazione delle informazioni preliminari.

4. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.

5. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (Rep. 1990 p. 224; II CCA 25 agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc. n. 131/94), affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, bisogna che l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile (DTF 100 II 145 consid. 4b; Dohm, Mesures conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à première demande", in SJ 1985 p. 417 segg.; Dohm, Mesures conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première demande", in SAS 1982 p. 54 segg.; Kleiner, Bankgarantie, 4. ed., n. 21.51, 22.04, in particolare 22.12 e segg.; Kleiner, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 1976 p. 353 segg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; SJ 1991 p. 681; Egger, Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in SZW 1/90 p. 14 segg.; ZR 1998 n. 92). L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto.

Nell'ambito delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso di diritto é manifesto (nello stesso senso: SJ 1985 p. 614), ma nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (DTF 108 II 228).

6. In questa sede, ancor prima di esaminare se sia stata resa verosimile l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento dell'istante, beneficiaria della garanzia, occorre verificare se sia adempiuto il requisito del danno difficilmente riparabile. Il quesito dev'essere risolto negativamente.

6.1 Il Segretario assessore ha accertato con una motivazione assai convincente -a cui si può senz'altro rinviare- che l'unico argomento addotto a questo proposito negli allegati preliminari dall'istante, ovvero che con il pagamento della garanzia il suo attuale danno di fr. 214'146.95 sarebbe aumentato a fr. 364'146.95, era del tutto ininfluente: innanzitutto non si poteva ammettere l'esistenza di un danno di fr. 214'146.95; l'istante non aveva inoltre sostanziato gli elementi fattuali, in particolare la sua situazione finanziaria e quella dei suoi promotori, da cui si potesse dedurre che con il pagamento della garanzia si sarebbe privata di una somma importante, tale da impedirle di promuovere in futuro un'azione per il risarcimento del danno; infine non era stato preteso che la situazione finanziaria della convenuta potesse rendere dubbia la restituzione in futuro di quella somma.

6.2 Le censure dell'istante nei confronti dell'assunto del primo giudice, oltretutto manifestamente irricevibili in ordine siccome sollevate per la prima volta soltanto in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), sono ampiamente infondate anche nel merito.

L'istante pretende innanzitutto che già il solo fatto di doversi privare temporaneamente di una somma di denaro, circostanza che a suo dire era tale da creare un pregiudizio giuridico irreparabile, sarebbe di per sé sufficiente per ammettere l'esistenza di un danno difficilmente riparabile. A torto. Il Tribunale federale ha in effetti avuto modo di stabilire che l'esistenza di un pregiudizio giuridico irreparabile può al contrario essere ammessa unicamente nel caso in cui la somma di denaro in questione sia di una certa importanza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 74 ad art. 376; DTF 105 Ia 318 consid. 2a con rif.; ICCTF 8 aprile 2002 4P.5/2002 consid. 1a).

Contrariamente a quanto ritenuto dall'istante, il fatto che il giudice di prime cure le abbia imposto di provare di essersi privata di una somma importante, in particolare tale da non permetterle di far valere in futuro le sue ragioni, rispettivamente di dimostrare che la possibilità di ottenere il risarcimento fosse messa in pericolo dalla situazione finanziaria della convenuta, non è inoltre inaccettabile, paradossale o contrario al buon senso e all'economia processuale, ma anzi conforme al diritto, segnatamente alle disposizioni in materia di onere della prova.

Per il resto l'istante non pretende più di aver esposto già in prima sede gli elementi necessari per effettuare quelle valutazioni, ma ritiene piuttosto che gli stessi avrebbero in ogni caso potuto essere estrapolati dall'incarto. La censura dev'essere disattesa già per il fatto che, per giurisprudenza invalsa, i fatti non addotti dalle parti negli allegati preliminari, ma emersi nel corso dell'istruttoria, non divengono automaticamente parte della realtà processuale di cui il giudice deve tenere conto secondo le modalità previste dalla legge di procedura (art. 78 CPC; II CCA 29 gennaio 1999 inc. n. 12.98.191, 17 marzo 1996 inc. n. 12.95.181). Ma ad ogni buon conto, quand'anche si volesse tener conto di questi fatti, si dovrebbe in ogni caso concludere che l'istante non ha assolutamente reso verosimili le circostanze a favore dell'esistenza di un danno difficilmente riparabile. Il fatto che essa fosse operativa solo dall'estate 2001 e che il suo capitale sociale emesso e liberato fosse di soli Eur. 18'151.21 (doc. D) non consente in effetti ancora di ritenere che si trattasse di una società di dimensioni ridotte, per la quale la somma oggetto della garanzia costituiva un importo di una certa rilevanza, tale da compromettere l'inoltro in futuro di un azione di risarcimento. Anzi il fatto che in sede d'istruttoria sia stata a più riprese evocata l'ipotesi di una cifra d'affari annua di fr. 100'000'000.- (cfr. risposta p. 5, non contestata in replica; doc. SSS, verbale 19 febbraio 2003 p. 2) e oltretutto che l'istante, tramite la sua succursale svizzera, disponesse a quel momento di valori patrimoniali ben superiori a fr. 500'000.- (cfr. doc. R e doc. SSS, verbale 10 marzo 2003 p. 5), ivi compresa la proprietà di un'automobile Ferrari F 131 Modena, permette semmai di propendere per la tesi opposta. E d'altro canto neppure il fatto che la convenuta fosse una società anonima con un capitale sociale di soli fr. 100'000.- (doc. A) permette (ancora) di concludere per un pericolo concreto per quanto riguarda l'eventuale restituzione della somma oggetto della garanzia e ciò quand'anche nei confronti di __________, amministratore unico della società, ma che non per questo la impersonifica (contrariamente a quanto preteso dall'istante, il doc. SSS, verbale 24 febbraio 2003 p. 2, non permette infatti di ritenere che la società facesse capo esclusivamente a lui), sia tuttora pendente, allo stadio della completazione delle informazioni preliminari, un procedimento penale, che, se fondato -il che però, stante oltretutto la presunzione d'innocenza, non è ancora verosimile- potrebbe comprometterne il futuro professionale.

7. Non essendo stata resa verosimile l'esistenza di un danno difficilmente riparabile, non è necessario pronunciarsi sulle censure in merito al comportamento fraudolento del beneficiario della garanzia mosse dall'istante nei confronti del giudizio del Segretario assessore, che per altro, ammettendo l'apparente benfondato nel merito della pretesa, sia pure solo limitatamente alla somma eccedente fr. 14'079.75, aveva invero già concluso per l'esistenza di quel requisito. Stando così le cose, deve senz'altro essere disattesa anche la richiesta di assunzione in questa sede delle prove non ammesse dal giudice di prime cure (audizione del teste ____________________, edizione documenti dall'__________), atte per l'appunto a comprovare l'infondatezza della pretesa di fr. 122'760.- in base alla quale la convenuta intendeva escutere la garanzia.

8. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 17 novembre 2003 di APPE1è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 850.--

b) spese fr. 50.--

Totale fr. 900.--

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 1'500.- per ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.

Terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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