Bank stop-loss order and burden of proof in mandateKI-generiert

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.2000.228

Data decisione, Autorità: 15.10.2001, IICCA

Incarto n. 12.2000.00228

Lugano 15 ottobre 2001/kc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Rusca

segretario:

Petrini

sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1995.01124 (già 86/1995) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 - promossa con petizione 13 giugno 1995 da

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(rappr. dall'avv. __________)

contro

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(rappr. dallo studio legale __________)

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di DM 875'000.- oltre interessi;

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 9 novembre 2000 ha integralmente respinto;

appellante l'attore con atto di appello 1° dicembre 2000, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni 22 gennaio 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: A. Il dott. __________ è titolare a far tempo dal 1980 della relazione bancaria no. __________ presso la __________, nell'ambito della quale egli tra l'altro soleva eseguire, con fortune alterne, operazioni a termine su divise.

La presente causa trae origine dal fatto che il 5 ottobre 1994 egli diede ordine alla banca di acquistare US$ 10'000'000.- contro pagamento in DM al 6 aprile 1995 al cambio di DM 1.5438 per US$, ciò che per altro essa eseguì regolarmente, ritenuto però che l'operazione venne chiusa da quest'ultima il 21 ottobre 1994 con una vendita ad un cambio di DM 1.4850 per US$.

B. Con la petizione in rassegna __________ o ha chiesto la condanna della __________ al pagamento di complessivi DM 875'000.- oltre interessi.

Egli rileva in sostanza di aver concordato nell'ambito di un incontro avvenuto il 17 ottobre 1994 con il consulente bancario __________ che l'operazione avrebbe potuto essere chiusa dalla convenuta, previo suo consenso, solo nel caso in cui il corso del dollaro, allora in calo, fosse ulteriormente sceso fino a raggiungere il limite di scopertura del conto, che si fissava a DM 1.4450 per US$; sennonché la banca, violando gli ordini ricevuti, avrebbe in seguito provveduto alla chiusura anche se che quel cambio non era stato raggiunto. Egli chiede pertanto il risarcimento del danno patito, corrispondente alla differenza tra i prezzi di acquisto e di vendita delle divise (DM 588'000.-) e, rilevando che, se l'operazione non fosse stata chiusa abusivamente dalla banca, egli avrebbe senz'altro dato ordine di vendere il 15 dicembre 1994 ad un corso medio di DM 1.5725, della perdita di guadagno così subita (DM 278'000.-).

C. La convenuta si è opposta alla petizione, contestando di essere responsabile per gli eventuali danni patiti dalla controparte.

Essa osserva innanzitutto che nel corso dell'incontro del 17 ottobre 1994 l'attore accettò di fissare uno "stop-loss" - ossia un limite al di sotto del quale la banca è autorizzata a chiudere l'operazione - ad un cambio di DM 1.49 per US$, sicché la vendita al primo prezzo di mercato inferiore, pari a DM 1.4895, cui andava dedotta la differenza sui tassi di DM 0.0045, era perfettamente legittima; la chiusura dell'operazione sarebbe stata comunque possibile anche d'ufficio, in quanto a quel momento il margine di copertura del 10% per l'operazione a termine (doc. P) non era più garantito e l'attore aveva rifiutato di mettere a disposizione ulteriori fondi; in ogni caso l'attore aveva ratificato la chiusura dell'operazione, avendola contestata per la prima volta solo con scritto 15 dicembre 1994.

D. Il Pretore, con il giudizio qui impugnato, ha respinto la petizione.

Il giudice di prime cure, dopo aver ricordato che l'onere della prova circa le istruzioni impartite alla convenuta ed al mancato ossequio delle stesse incombeva all'attore, ha accertato, in particolare sulla base della testimonianza di __________, che le parti nel corso dell'incontro del 17 ottobre 1994 avevano effettivamente fissato uno "stop-loss" a DM 1.49, mentre che a favore della tesi attorea di un limite a DM 1.4450 non vi erano invece prove concrete. Ciò posto, sulla base delle risultanze peritali, egli ha concluso che la banca convenuta, vendendo le divise al meglio al primo prezzo di mercato inferiore a tale cambio, aveva senz'altro agito correttamente, la natura stessa dello "stop-loss" escludendo di dover ancora attendere un eventuale consenso del cliente.

E. Con il prolisso appello che qui ci occupa, che in gran parte però altro non è che una ripetizione del proprio allegato conclusionale - e che in quanto tale non soddisfa le esigenze di una chiara e dettagliata motivazione del ricorso e di conseguenza è giuridicamente nullo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 21 ad art. 309) - l'attore chiede di riformare la sentenza pretorile nel senso di ammettere la petizione. È in definitiva solo da p. 29 a 36 del gravame (capitolo III, pt. 15-17) che si ritrovano le vere e proprie censure all'indirizzo del giudizio di primo grado.

L'appellante rimprovera innanzitutto al primo giudice di aver operato un inammissibile rovesciamento dell'onere della prova, ponendo a suo carico l'obbligo di dimostrare che la convenuta aveva agito in assenza di specifiche istruzioni da parte sua, mentre in realtà spettava alla controparte provare di aver ricevuto un ordine di "stop-loss" a DM 1.49 (pt. 15), evidenziando in seguito che tale prova era palesemente fallita (pt. 16): mancava innanzitutto la prova scritta del conferimento di tale ordine; inoltre le testimonianze in tal senso rese dai funzionari di banca __________ e __________, che in quanto interessati all'esito della lite avrebbero dovuto essere sentiti senza delazione di giuramento, nella limitata misura in cui erano attendibili costituivano semplici dichiarazioni di parte, mentre il rapporto di visita di cui al doc. 4, allestito dal medesimo __________, era a sua volta privo di qualsiasi forza probatoria; in ogni caso tutta una serie di circostanze andavano in una direzione opposta, così che in presenza di risultanze probatorie contrapposte il giudice avrebbe dovuto decidere a sfavore della convenuta, gravata dell'onere della prova. Ad ogni buon conto (pt. 17) il primo giudice aveva pure misconosciuto che la chiusura dell'operazione ad un cambio di DM 1.4850 a ben vedere nemmeno ossequiava l'ordine di "stop-loss" di DM 1.49, cosicché all'attore andava quanto meno riconosciuto un risarcimento di fr. (recte: DM) 50'000.-.

F. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.

considerando

in diritto: 1. A questo stadio della lite è oramai pacifico che il rapporto giuridico esistente tra le parti sia retto dalle norme del CO sul mandato (art. 394 e segg. CO).

2. Con le prime due censure d'appello l'attore rimprovera al Pretore di aver operato un inammissibile rovesciamento dell'onere della prova, ponendo a suo carico l'obbligo di dimostrare che la convenuta aveva agito in assenza di specifiche istruzioni da parte sua, mentre in realtà spettava alla controparte provare di aver ricevuto un ordine di "stop-loss" a DM 1.49 e, assodata l'assenza di una prova in tal senso, di non aver concluso a sfavore della convenuta. Entrambe sono infondate.

2.1 La dottrina è unanime nel ritenere che spetti al mandante provare che il mandatario ha violato gli accordi contrattuali e non invece a quest'ultimo dimostrare di non averli violati (Fellmann, Berner Kommentar, N. 444 e 447 ad art. 398 CO con rif.).

Nel caso di specie, contrariamente a quanto asserito nell'appello, l'attore non ha mai rimproverato alla convenuta di aver agito senza istruzioni. Con la petizione (p. 8 e 20) egli aveva invece evidenziato che la convenuta era stata autorizzata a chiudere l'operazione, previo suo consenso, nel caso in cui il corso del dollaro fosse sceso fino a raggiungere il limite di scopertura del conto (cfr. pure replica p. 7 e appello p. 11-12 e 31) e che essa era pertanto tenuta a risarcirgli il danno conseguente alla violazione di questa istruzione: in base alle considerazioni che precedono - come giustamente ritenuto dal Pretore - spettava pertanto alla parte attrice provare l'esistenza di un'istruzione di questo genere e la sua eventuale violazione da parte della convenuta. Ora, non avendo l'attore contestato con l'appello il giudizio con cui il primo giudice aveva concluso che tale prova non era stata portata, ne deve discendere, già per questo motivo, la conferma della sentenza di primo grado.

2.2 A prescindere da quanto precede, l'istruttoria di causa e in particolare la testimonianza del consulente bancario __________ - da cui tutto sommato non vi è motivo per dipartirsi - ha chiaramente permesso di accertare la tesi difensiva della convenuta, ovvero che l'attore aveva effettivamente concordato uno "stop-loss" a DM 1.49 e ciò ancorché essa non sia stata in grado di produrre un ordine sottoscritto dall'attore.

2.2.1 Per costante giurisprudenza, qualora l’attendibilità di un testimone possa apparire dubbia sotto un profilo soggettivo per l’esistenza di un rapporto diretto di dipendenza con una delle parti o per altri motivi, la credibilità delle sue dichiarazioni può essere intaccata unicamente se è accertata una grave discordanza dei fatti tessuti sul contenuto testimoniale al cospetto degli elementi di fatto desumibili da altre prove: il giudice può infatti fare astrazione dal contenuto di una testimonianza solo quando la stessa risulti inveritiera o poco credibile (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 34 ad art. 90).

2.2.2 Nel caso di specie non vi è assolutamente motivo di ritenere che il rapporto di subordinazione con la convenuta possa aver indotto il teste __________, che si è dichiarato non interessato all'esito della lite e pertanto - senza per altro che la controparte avesse avuto da ridire in proposito - non è stato sentito senza delazione di giuramento (art. 229 CPC), a dare una versione distorta dei fatti, versione che ad ogni modo ha sostanzialmente trovato conferma in tutta una serie di altre prove o indizi agli atti. Innanzitutto si rileva che il direttore della convenuta __________ ha confermato che il consulente in un momento non sospetto e meglio subito dopo l'incontro del 17 ottobre 1994 gli aveva riferito che con il cliente era stato fissato uno "stop-loss" in maniera tale che all'attore nella peggiore delle ipotesi sarebbero comunque rimasti sul conto circa fr. 500'000.-, ciò che di fatto sarebbe stato il caso proprio in presenza di un limite a DM 1.49 (cfr. foglio 1 allegato al verbale audizione perito; teste __________; appello p. 18). Tale versione dei fatti risulta anche dal resoconto della visita del cliente di cui al doc. 4, allestito sempre dal consulente , che lo ha confermato in sede testimoniale. Se la versione della convenuta non corrispondesse a realtà, non si comprenderebbe inoltre per quale motivo a metà dicembre 1994 il consulente __________ si sia rivolto all'attore chiedendogli di controfirmare una copia dell'ordine di chiusura dell'operazione, già eseguito (doc. 16). Significativo è infine il fatto che a seguito dell'episodio l'attore non abbia ritenuto di chiudere la relazione bancaria presso la convenuta, mentre la decisione da lui presa il 24 ottobre 1994 di revocare il mandato di gestione a favore della banca (doc. F) - che comunque non comprendeva l'effettuazione di operazioni a termine su divise - per conferire una procura amministrativa all' di __________ (doc. S) non appare particolarmente rilevante.

In ogni caso non è possibile concludere che le eventuali incongruenze e contraddizioni con il suo costituto testimoniale evocate dall'appellante siano talmente gravi da far apparire poco credibile la sua deposizione. Va innanzitutto osservato che nessun teste ha confermato la tesi attorea circa la pattuizione di un limite di scopertura fissato a DM 1.4450. È vero che il teste __________ ha dichiarato che l'attore si rivolse a lui il 24 ottobre 1994 esprimendo il suo malcontento per il fatto che un funzionario della banca avrebbe chiuso un'operazione con un cambio con il quale egli non era d'accordo: va tuttavia evidenziato che il teste in questione, che a quel momento era il fiduciario dell'attore e dunque era in rapporto di dipendenza con lui, non solo si è limitato a riferire quanto dichiaratogli da quest'ultimo (il che ne riduce la forza probatoria, cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 237) - discorso che teoricamente varrebbe anche per il teste __________ - ma, diversamente da quanto era accaduto per quel teste, la sua percezione avveniva in un momento ben più sospetto, dopo la chiusura dell'operazione, cosicché la sua rilevanza probatoria va ulteriormente relativizzata; oltretutto dalle sue dichiarazioni nemmeno risulta che l'attore, salvo esprimere un certo malcontento per l'operato del funzionario di banca, abbia dichiarato di aver contestato l'operazione di chiusura. Nemmeno gli ulteriori argomenti sollevati dall'attore risultano decisivi: entrambe le decisioni, sia quella di fissare uno "stop-loss" a DM 1.49 sia quella di fissarlo ad un eventuale limite di scopertura - quest'ultimo invero non del tutto usuale, almeno presso la convenuta (teste __________) - si fondavano su ragioni logiche; il fatto che il 21 ottobre 1994 il consulente non abbia fatto sottoscrivere l'ordine all'attore è stato giustificato dal consulente stesso con tutto sommato condivisibili motivi di "delicatezza" nei confronti del cliente, già scosso da precedenti perdite, rispettivamente nella sua (erronea) convinzione che tale operazione rientrasse nel mandato di gestione patrimoniale conferito alla banca, tanto più che comunque in precedenza le operazioni avvenivano proprio essenzialmente in base ad ordini verbali (petizione p. 2); irricevibile, siccome formulata per la prima volta con l'appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), è invece la tesi secondo cui l'ordine non venne firmato in quanto il limite di scopertura non era fisso, in quanto variava a dipendenza dei corsi delle valute e degli investimenti; neppure risulta infine che durante quell'incontro, diversamente da quelli precedenti, in particolare quello del 17 giugno 1994, il consulente si fosse premurato di raccogliere tutta una serie di firme che l'attore aveva omesso di apporre in precedenti occasioni.

3. Contrariamente a quanto ritenuto in via subordinata nel gravame, nemmeno il fatto che la chiusura dell'operazione da parte della convenuta sia avvenuta ad un cambio di DM 1.4850 a fronte di un ordine di "stop-loss" di DM 1.49, costituisce a sua volta una violazione contrattuale, tale da comportare un risarcimento danni a favore dell'attore.

Il perito giudiziario, smentendo quest'ultimo, ha innanzitutto stabilito che l'ordine di "stop-loss" non significa che la banca sia tenuta a chiudere l'operazione al raggiungimento del cambio in questione, ma che il suo obbligo interviene non appena questo cambio si verifica leggermente inferiore sul mercato (perizia __________, risposta 3.6 e 3.7): in tali circostanze, sempre secondo il perito, la convenuta era senz'altro legittimata a chiudere l'operazione ad un cambio di DM 1.4850, cambio che nelle particolari circostanze doveva essere considerato conforme al mercato (perizia, risposta 3.7); d'altronde, il cambio per le operazioni a termine - diversamente da quello per le operazioni a contanti - non essendo oggetto di pubblicazione (complemento perizia, risposta 3 al quesito 1.2), nemmeno era possibile chiudere l'operazione non appena lo stesso fosse stato inferiore a DM 1.49, l'unica possibilità essendo in effetti quella di basarsi sul cambio per le operazioni a contanti. Ampiamente infondata è pure la critica dell'attore secondo cui il 21 ottobre 1994 il cambio DM / US$ non avrebbe in realtà mai raggiunto il limite di DM 1.4850, per cui la convenuta non avrebbe potuto chiudere l'operazione a quel cambio: il perito giudiziario, pur avendo confermato che quel giorno il DM raggiunse una quotazione minima di 1.4908 secondo i dati "Datastream" e di 1.4883 secondo i dati "Tradermade" (complemento perizia, risposta 2 al quesito 1.2), ha in effetti dichiarato che quelle parità si riferivano ovviamente alle operazioni a contanti, ritenuto invece che il cambio per le operazioni a termine era in realtà leggermente inferiore (perizia, risposta 1.2 di parte convenuta, 3 e 3.6; complemento perizia, risposta 2 al quesito 1.2), da cui la sua conclusione che il cambio di DM 1.4850 era conforme al mercato.

4. A prescindere dalle considerazioni che precedono, la petizione avrebbe dovuto già essere respinta per il fatto che l'attore, gravato dell'onere della prova (art. 8 CC), non aveva dimostrato di aver contestato tempestivamente l'operazione di chiusura (cfr. clausola 7 delle condizioni generali, doc. 1) in occasione della telefonata che il consulente gli aveva pacificamente fatto nel pomeriggio del 21 ottobre 1994 rispettivamente nei giorni immediatamente successivi: è in effetti evidente che, se l'operazione fosse stata contestata già a quel momento e dunque ripristinata - ciò che sarebbe stato possibile senza gravi perdite (cfr. doc. 5-7) - egli non avrebbe subito alcun danno.

L'attore non è innanzitutto stato in grado di smentire quanto dichiarato dal teste __________, provando cioè di aver contestato l'operazione nel corso della telefonata del 21 ottobre 1994: dalla testimonianza di __________, la cui forza probatoria è già stata relativizzata ai considerandi precedenti, si evince in effetti che in quell'occasione l'attore aveva unicamente espresso il suo malcontento nei confronti del consulente per la chiusura dell'operazione, ma ciò non significa evidentemente ancora che egli a quel momento l'abbia formalmente contestata. Non risulta infine che l'attore prima del 15 dicembre 1994 (doc. V) abbia rivolto una formale constatazione all'indirizzo della convenuta, non avendo egli nemmeno preteso negli allegati preliminari (petizione p. 13 -14, replica p. 12-13) che ciò potesse essere eventualmente avvenuto per il tramite del fiduciario __________.

5. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato, e la conferma del giudizio di primo grado.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 1° dicembre 2000 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 7'950.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 8'000.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 12'000.- per ripetibili.

III. Intimazione a:

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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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