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Provisional stay under Art. 85a DEBA denied for insufficient likelihood

12.1998.279Übriges Gericht19.04.1999Dismissed

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Omnilex-Zusammenfassung

The Ticino Court of Appeal dismissed the debtor’s appeal against the refusal of a provisional stay under Art. 85a DEBA. It held that the lower court was wrong to treat the set-off issue as precluded merely because the claim had been assigned before the settlement judgment, since set-off arises only upon declaration. Nevertheless, the appellant failed to show the compensatory claim with the degree of likelihood required for provisional relief: the file contained only unilateral assertions and documents, while the creditor contested the claim and the available objective elements rather pointed to non-existence or manifest illiquidity. Costs were placed on the appellant.

Omnilex-Regeste

Art. 85a DEBA; provisional stay of enforcement after bankruptcy warning; likelihood requirement. The debtor may seek a declaration of non-existence, extinction, or deferment of the debt even after the enforcement title is enforceable. For provisional suspension under Art. 85a(2) DEBA, the asserted ground must appear highly likely. Set-off becomes effective only upon declaration by the debtor (Art. 124 CO); a prior assignment alone does not suffice. However, provisional relief is to be denied where the alleged compensatory claim is supported only by unilateral allegations and contested by the creditor, and the objective record instead suggests non-existence or manifest illiquidity (consid. 3-4).

Gesamter Gesetzestext

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1998.279

Data decisione, Autorità: 19.04.1999, IICCA

Incarto n. 12.98.00279

Lugano 19 aprile 1999/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare nella causa in procedura accelerata ex art. 85a LEF inc. DI.98.323 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 28 ottobre 1998 con richiesta di provvedimenti cautelari da

patr. dall'avv. __________

contro

patr. dall'avv. __________

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’avvenuta estinzione del debito di fr. 28’000.-- oltre interessi di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Bellinzona, giunta il 2 ottobre 1998 allo stadio della comminatoria di fallimento;

E ora sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione in questione, concessa dal Pretore in via supercautelare il 2 novembre 1998 ma respinta con il decreto cautelare del 9 dicembre 1998;

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 14 dicembre 1998 con richiesta di effetto sospensivo chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la richiesta cautelare;

Appello cui la convenuta si oppone con osservazioni 8 gennaio 1999;

Richiamato il decreto 18 dicembre 1998 del Presidente di questa Camera che ha accordato effetto sospensivo al gravame;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Ritenuto

in fatto

A. Con la petizione l’attrice si riconosce debitrice della convenuta di complessivi fr. 37’052.-- oltre interessi a seguito di una transazione giudiziale conclusa avanti al Tribunale distrettuale di Horgen, convenuta che il 7 luglio 1998 avrebbe ottenuto dal Pretore di Bellinzona il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Bellinzona limitatamente a fr. 28’000.-- oltre interessi al 5% dal 12 settembre 1997.

Tale debito sarebbe tuttavia inesistente -dal che la presente azione di accertamento ex art. 85a LEF- per effetto della sua compensazione con un credito di fr. 28’088.85 vantato nei confronti della convenuta dalla __________, la quale lo avrebbe ceduto all’attrice il 9 luglio 1997, così che essa il 17 dicembre 1997 l’avrebbe opposto in compensazione alla convenuta.

La resistente con risposta 12 novembre 1998 si è opposta alla petizione, asserendo l’inesistenza del credito compensatorio, stanti le gravi inadempienze della __________, che le avrebbe arrecato danni in misura di circa fr. 80’000.--/100’000.--.

B. L’attrice in via supercautelare e cautelare ha inoltre richiesto la sospensione dell’esecuzione promossa nei suoi confronti, giunta il 2 ottobre 1998 allo stadio della comminatoria di fallimento, giustificando tale richiesta sulla scorta dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

Il Pretore con decreto del 2 novembre 1998 ha sospeso l’esecuzione in via supercautelare.

C. All’udienza di discussione del 25 novembre 1998 la convenuta si è opposta alla domanda cautelare, adducendo la rinuncia dell’attrice all’eccezione di compensazione, ma in ogni caso l’inesistenza dell’asserito credito compensatorio, stanti le inadempienze della __________ diffusamente esposte nella risposta di causa.

D. Nel giudizio impugnato il Pretore ha rilevato che la cessione del credito opposto in compensazione sarebbe avvenuta il 9 luglio 1997, ovvero due giorni prima della transazione giudiziale costitutiva del credito della convenuta. Ne conseguirebbe che tale credito non costituisce fatto nuovo, verificatosi dopo la crescita in giudicato del titolo di rigetto definitivo dell’opposizione, ragione per cui sarebbe preclusa all’attrice l’azione di accertamento ex art. 85a LEF, e quindi dovrebbe essere disattesa la domanda cautelare dell’attrice, non potendosi ritenere l’azione come molto verosimilmente fondata, così come richiesto nell’applicazione dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

E. L’attrice nel proprio gravame rileva che la dichiarazione di compensazione sarebbe stata effettuata solo il 17 dicembre 1997, ovvero 5 mesi dopo la transazione giudiziaria, di modo che essa costituirebbe fatto nuovo verificatosi dopo la crescita in giudicato del giudizio costitutivo del credito della convenuta, e dovrebbe pertanto essere considerata nella presente procedura.

F. Delle osservazioni 8 gennaio 1999 della convenuta, che chiede la reiezione dell’appello protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto

  1. L’art. 85a cpv. 1 LEF prevede che l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.

Questo mezzo di difesa dell’escusso, che nella sistematica della legge si affianca a quelli previsti (già nel diritto previgente) dagli art. 85 e 86 LEF, premette l’esistenza di un’esecuzione in corso in cui il precetto è divenuto esecutivo (cfr. la sentenza della II Corte Civile del Tribunale federale del 16 febbraio 1999, consid. 2c), il che è nella specie il caso, di modo che l’azione è da questo punto di vista ricevibile.

  1. L’art. 85a cpv. 2 cifra 2 LEF stabilisce che nell’ambito dell’azione fondata sul cpv. 1 della medesima norma il giudice dopo la notificazione della comminatoria di fallimento può pronunciare la sospensione provvisoria dell’esecuzione se ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza o dell’estinzione del debito, oppure della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata.

  2. Il Pretore ha respinto la domanda cautelare dell’attrice per il motivo che la cessione del credito opposto in compensazione sarebbe avvenuta prima della transazione giudiziaria posta a base dell’esecuzione, così che si tratterebbe di questione da ritenere già considerata al momento della crescita in giudicato del titolo di rigetto definitivo dell’opposizione.

Si tratta di un’argomentazione che non può essere seguita, e che non permette di respingere senz’altro la richiesta cautelare o addirittura -come si inferisce dal giudizio impugnato- l’azione di accertamento nel suo complesso: come giustamente rileva l’appellante, la compensazione si verifica solo nel momento in cui essa viene dichiarata dal debitore che se ne prevale (art. 124 cpv. 1 CO; II CCA 23 gennaio 1995 in re E. SA/D. e G.), ed in tal senso essa è nella specie successiva alla transazione giudiziale (doc. E).

  1. La decisione impugnata merita tuttavia ampia conferma per il diverso motivo della mancata dimostrazione dell’accresciuta verosimiglianza dell’esistenza del credito compensatorio richiesta dall’art. 85a cpv. 2 cifra 2 LEF.

A ben vedere, infatti, il credito compensatorio risulta a questo stadio della causa solamente da affermazioni e documenti di parte dell’escussa e della cessionaria del credito, senza che ve ne sia riconoscimento alcuno, ancorché parziale o condizionato, da parte della creditrice, che al contrario lo contesta aspramente.

Gli unici elementi oggettivi sono a questo momento della causa l’avvenuta esecuzione di lavori da parte della cessionaria per conto della creditrice, e il decorso di circa 5 anni dal momento della fatturazione di detti lavori a quello della cessione del preteso credito senza che lo stesso venisse onorato dalla committente e senza che l’appaltatrice ne tentasse l’incasso.

Secondo l’ordinario andamento delle cose, sulla base dei riscontri disponibili se ne deve a prima vista concludere, se non per l’inesistenza, almeno per la manifesta illiquidità dell’asserita pretesa compensatoria, il che giustifica ampiamente la reiezione della richiesta misura cautelare della sospensione dell’esecuzione in corso.

Ne consegue la reiezione del gravame.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, visti gli art. 85a LEF, 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

  1. L’appello 14 dicembre 1998 __________ è respinto.

  2. Le spese della procedura di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 180.--

b) spese fr. 20.--

Totale fr. 200.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- per ripetibili di appello.

  1. Intimazione: -

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the compensation declaration could be considered a new fact after the judgment on definitive debt collection opposition.

Extrahierter Entscheid

Set-off is effective only when declared by the debtor; the declaration here post-dated the settlement judgment and was therefore not barred on that ground.

Extrahierte Begründung

The lower court wrongly relied on the earlier assignment date. Under Art. 124 CO, set-off occurs upon declaration, which in this case was made after the transaction underlying the enforcement title.

Kernrechtsfrage

Whether the requested provisional stay under Art. 85a(2) DEBA was sufficiently likely to justify suspension of the enforcement.

Extrahierter Entscheid

No. The alleged compensatory claim was not shown with the required increased likelihood and appeared at best highly illiquid.

Extrahierte Begründung

The record contained only party assertions and documents from the debtor and the cessionary, without any acknowledgment by the creditor. Objective elements rather suggested non-existence or at least manifest illiquidity of the claim.

Kernrechtsfrage

Appeal against refusal of the provisional stay and allocation of costs.

Extrahierter Entscheid

The appeal is dismissed and costs are charged to the appellant.

Extrahierte Begründung

Because the request for suspension failed, the first-instance refusal was upheld; costs followed the unsuccessful appellant.

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