Appeal against new-work warning dismissedKI-generiert

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.1997.111

Data decisione, Autorità: 04.08.1997, ICCA

Incarto n. 11.97.00111

Lugano, 4 agosto 1997/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

segretario:

Romanzini, vicecancelliere

sedente per statuire nel procedimento ..__________ (provocazione per causa di nuova opera) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 24 aprile 1997 da

__________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________)

contro

__________, __________ (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev’essere accolto l’appello del 26 giugno 1997 presentato da __________ contro il decreto emesso il 12 giugno 1997 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________ ha concesso il 26 settembre 1988 e il 7 febbraio 1989 alla __________ tre diritti di compera sulle tre particelle contigue n. __________, __________e __________ RFD di __________. Il 15 gennaio 1990 __________ ha ceduto tali diritti alla __________, che li ha esercitati immediatamente. Quello stesso giorno __________ e la __________ hanno introdotto un’istanza all’ufficiale del registro fondiario perché fosse iscritta a carico e a beneficio delle particelle n. __________ (rimasta proprietà di __________), __________, __________e __________RFD una vicendevole servitù di passo pedonale e veicolare. La __________ ha poi costruito sulle sue particelle tre case d’appar-tamenti.

B. La __________ ha chiesto nell’ottobre del 1991 la licenza edilizia per formare una strada di accesso con piazza di giro alle sue particelle n. __________, __________e __________RFD. __________ si è opposta al rilascio del permesso, ma il Dipartimento delle pubbliche costruzioni e il Municipio di __________ hanno autorizzato l’opera il 13 dicembre 1991, rispettivamente il 29 gennaio 1992. Un ricorso presentato dall’opponente al Consiglio di Stato è stato respinto il 26 gennaio 1993 e analoga sorte ha seguito il 29 aprile 1993 un ricorso proposto al Tribunale cantonale amministrativo.

C. Il 24 aprile 1997 la __________ ha esperito un’istanza di provocazione per causa di nuova opera intesa a ottenere che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, impartisse a __________ un termine perentorio entro cui far valere le proprie ragioni contro la costruzione della nota strada di accesso e la piazza di giro. Il Pretore ha convocato le parti all’udienza del 27 maggio 1997, constatando l’impossibilità di conciliarle. Con decreto del 12 giugno 1997 egli ha accolto così l’istanza di provocazione e ha fissato a __________ un termine di 30 giorni per far valere con la procedura ordinaria la sua opposizione alla strada di accesso e alla piazza di giro. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere all'istante un’indennità di fr. 400.– per ripetibili.

D. Contro il decreto appena citato __________ è insorta con un appello del 26 giugno 1997 in cui chiede che – conferito al ricorso effetto sospensivo – l’istanza di provocazione sia respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. L’ap-pello non è stato intimato alla __________

Considerando

in diritto: 1. Chi vuole costruire o eseguire una nuova opera può chiamare in giudizio tutti coloro dalla cui opposizione intende garantirsi, “on-de venga loro imposto di far valere, sotto perenzione, le ragioni tendenti a impedire la nuova opera” (art. 442 CPC). L’istanza è introdotta al Pretore della giurisdizione in cui si intende costruire l’opera, che cita le parti perché ne prendano cognizione e per conciliarle (art. 444 cpv. 1 e 2 CPC). Non riuscendovi, egli fissa agli opponenti un termine “come all’art. 168 per proporre le opposizioni con la procedura ordinaria” (art. 444 cpv. 3 CPC).

2. L’istituto della provocazione per causa di nuova opera ricalca gli art. 468 a 471 del cessato CPC ed è stato mantenuto nel codice vigente poiché “sarebbe contrario all’economia dei giudizi convenire tutti i proprietari dei terreni confinanti o vicini, per conoscere se abbiano dei diritti da far valere. Si giustifica quindi in questo caso la provocazione, affinché chi abbia delle ragioni si faccia avanti” (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona s.d., pag. 294). La provocazione per causa di nuova opera è – in sostanza – un’azione di accertamento negativo preceduta da una fase preparatoria che inverte il ruolo delle parti. In un’azione di accertamento negativo, per vero, chi vanta un diritto ha veste di convenuto, mentre in un processo di provocazione chi vanta un diritto assume il ruolo di attore (cfr. DTF 110 II 354; Rep. 1981 pag. 171 in fondo). La procedura preparatoria comporta l’esame – nella provocazione per causa di nuova opera – della descrizione dell’opera e della documentazione prodotta dall’istante, che deve consentire al convenuto di rendersi conto dell’eventuale pregiudizio per la sua proprietà o per i diritti a essa inerenti (Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 1 ad art. 443 CPC). Verificati tali presupposti (e accertata l’impossibilità di conciliare le parti), il Pretore fissa al provocato un termine per insinuare la petizione nelle vie ordinarie (provocatio ad agendum). La decorrenza infruttuosa del termine fa sorgere nei rispetti del provocato l’impositio silentii (Rep. 1942 pag. 37 consid. 1).

3. L’azione dell’art. 442 segg. CPC rientra – come l’azione di giattanza (art. 452 segg. CPC) – nella categoria dei procedimenti di provocazione, tant’è che nel vecchio codice entrambe le procedure erano rubricate sotto lo stesso titolo VII. L’istituto si riconduce al diritto romano e al processo comune; il suo scopo è quello di costringere chi accampa pretese nei confronti di un terzo a far valere tali pretese in giudizio, sotto comminatoria di estinzione (Vogel, Kein Rechtsverlust mehr durch prozessuale Säumnis, in: recht 1993 pag. 186 n. 2; Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ª edizione, pag. 158 n. 11 segg.). Se non che, in conformità alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, un ordinamento cantonale non può comminare la decadenza di un diritto garantito dall’ordinamento federale, se non per le cause di estinzione – prescrizione o perenzione – previste dall’ ordinamento federale stesso (DTF 118 II 479 e 521). Una legge cantonale non può, in altri termini, sospingersi oltre il diritto federale e annettere a determinate omissioni processuali dell’una o dell’altra parte effetti di cosa giudicata (materielle Rechtskraft), precludendo la possibilità di introdurre una nuova azione sul medesimo oggetto. Il provocato che omette di dar seguito all’ingiunzione giudiziaria di intentare causa nei confronti del provocante non perde quindi, per ciò solo, il diritto vantato né la possibilità di introdurre azione di sua iniziativa più tardi, salvo che il suo diritto sia decaduto nel frattempo per un titolo di estinzione disposto dal diritto federale. Ad analogo risultato è già giunta nel 1976 la Camera civile di appello, del resto, statuendo su un’azione di giattanza (Rep. 1978 pag. 347, confermata in: II CCA, sentenza del 18 marzo 1983 nella causa M.).

4. Nel caso di un giudizio di provocazione per causa di nuova opera il Codice di procedura civile non prevede invero – diversamente dal caso di un giudizio di giattanza (Rep. 1978 pag. 348 consid. A) – l’appellabilità della diffida giudiziaria a promuovere l’azione ordinaria. Non vi è motivo tuttavia per trattare tale ingiunzione in modo differente, entrambe le cause rientrando nella medesima categoria dei procedimenti di provocazione. Di per sé il gravame dell’appellante risulta dunque ricevibile. Ciò non significa ancora che sia fondato nel merito. La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare, in effetti, che l’inversione del ruolo delle parti non è di per sé contraria al diritto federale, sempre che non comporti anche un’inversione dell’onere di addurre i fatti e le prove (DTF 118 II 526 consid. 2b). La procedura di provocazione sovverte bensì il ruolo delle parti (sopra, consid. 2), ma non l’onere di addurre i fatti e le prove (“se l’attore si limita a contestare un fatto che il convenuto ha vantato, è a quest’ultimo che l’onere incombe; se invece l’attore fa valere, come motivo per l’inesistenza del diritto vantato dal convenuto, un fatto impeditivo o estintivo – errore, violazione di forma, prescrizione – è l’attore cui l’onere incombe”: Picard, loc. cit. con richiami). Il diritto federale non impedisce nemmeno che la decorrenza infruttuosa del termine fissato al provocato comporti l’impossibilità, per costui, di far valere i propri diritti nell'ambito della procedura di provocazione, purché egli possa far valere tali diritti – salvo eventuali titoli di estinzione previsti dal diritto federale – nel quadro di una nuova azione. L’unico punto su cui la procedura di provocazione per causa di nuova opera contrasta con il diritto federale è, di conseguenza, sulla comminatoria di perenzione figurante all’art. 442 CPC.

5. Nella fattispecie il Pretore ha assegnato all’appellante un termine di 30 giorni per far valere la sua opposizione nelle vie ordinarie. L’ingiunzione non contiene però alcuna comminatoria, mentre quella dell’art. 442 CPC è – come si è appena visto – giuridicamente inefficace. Tutte le argomentazioni che l'appellante allega per dimostrare che l’azione negatoria cui intende far capo (art. 641 cpv. 2 CC) è imprescrittibile e non può essere subordinata a scadenze di sorta cadono dunque nel vuoto. Interpretata conformemente al diritto federale, la decisione del Pretore sfugge alla critica. Ci si potrebbe interrogare, certo, sull’utilità concreta di un invito a promuovere causa sprovvisto di sanzioni. La semplice ipotesi che un istituto del diritto cantonale appaia di scarsa incidenza pratica non basta però a renderne le norme inapplicabili né abilita il giudice a disattenderne l’esistenza. Per altro l’appellante non contesta le premesse della procedura preparatoria (art. 423 CPC; sopra, consid. 2) e dimostra, anzi, di conoscere perfettamente la natura dell’opera litigiosa, come pure gli eventuali pregiudizi per la sua proprietà o per i diritti a essa inerenti.

6. Più discutibile appare, visto il carattere meramente ordinatorio del termine impartito al provocato, l’addebito a quest’ultimo della tassa di giustizia e delle ripetibili. In proposito tuttavia l’appello non contiene alcuna motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f in relazione con il cpv. 5 CPC), limitandosi a postulare l’addebito della tassa di giustizia e delle spese alla controparte perché la decisione del Pretore sarebbe contraria al diritto federale. Interpretato correttamente, però, il sindacato del Pretore non viola il diritto federale. Anche su questo punto l’appello si rivela pertanto destinato all’insuccesso.

7. L’emanazione della presente sentenza rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contestuale all’appello. Quanto agli oneri processuali dell’attuale sede, essi seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Dato nondimeno che l’appellante può essere stato indotto in buona fede a ricorrere, soccorrono “giusti motivi” (nel senso dell’art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare al prelievo di tasse e spese. Non si giustifica invece di attribuire ripetibili all’istante, cui l’appello non è nemmeno stato intimato.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. L’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato nel senso dei considerandi.

2. Non si riscuotono tasse né spese.

3. Intimazione:

– avv. __________, __________;

– avv. __________, __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente: Il segretario:

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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