Landesverweis bei einem Täter aus Eritrea, der vor und nach Vollendung des 18. Altersjahrs delinquierte
Art. 3 Abs. 2 JStG Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB Art. 66a Abs. 2 StGB Art. 8 Ziff. 1 EMRK Art. 8 Ziff. 2 EMRK Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB
Aus den Erwägungen:
[…]
6.
6.1.
Zu prüfen ist im Weiteren die von der Vorinstanz ausgesprochene Landesverweisung.
6.2.
6.2.1.
Nach Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen einer in lit. a bis o aufgeführten strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis 15 Jahre aus der Schweiz. Ausnahmsweise kann das Gericht gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann nach Art. 66a Abs. 3 StGB ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr oder in entschuldbarem Notstand begangen wurde.
Die Landesverweisung stellt gemäss ihrer gesetzlichen Einordnung eine Massnahme dar, die neben der eigentlichen Strafe ausgefällt werden kann. Sie ist nicht nur strafrechtlicher Natur, sondern übernimmt auch ausländerrechtliche Funktionen. Sie ist eine strafrechtliche sichernde Massnahme mit migrationsrechtlicher Wirkung[1].
6.2.2.
Bei Übergangstätern im Sinn von Art. 3 Abs. 2 JStG, also Tätern, bei denen gleichzeitig Straftaten, welche vor und nach Vollendung des 18. Altersjahrs begangen wurden, zu beurteilen sind, sind die Bestimmungen über die Landesverweisung nur dann anwendbar, wenn eine Anlasstat vorliegt, die nach Vollendung des 18. Altersjahrs begangen wurde. Zwar sieht Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG vor, dass bei Übergangstätern sowohl die Massnahmen nach dem JStG wie auch jene nach dem StGB angeordnet werden können, wie sie nach den Umständen erforderlich sind. Sinn dieser Bestimmung ist es indes, die im konkreten Fall erfolgversprechendste erzieherische beziehungsweise bessernde Massnahme, also eine Schutzmassnahme im Sinn von Art. 12 ff. JStG beziehungsweise eine therapeutische Massnahme im Sinn von Art. 59 ff. StGB, anzuordnen (vgl. Art. 3 JStG). Die Landesverweisung als "andere Massnahme", die neben ihrer primär pönalen Komponente der öffentlichen Sicherheit dienen soll, fällt demgegenüber nicht unter die in Art. 3 Abs. 2 Satz 3 JStG angesprochenen Massnahmen[2]. Die unter das JStG fallenden – und somit nicht als Anlasstaten zählenden – strafbaren Handlungen sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 66a Abs. 2 StGB zu berücksichtigen[3]. Der zweite und dritte Raub erfolgten nach Vollendung des 18. Altersjahrs und stellen Anlasstaten dar. Der erste Raub ist hingegen, da vor dem 18. Altersjahr begangen, keine Anlasstat, ist jedoch bei der Interessenabwägung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB zu berücksichtigen.
6.2.3.
6.2.3.1.
Bei der obligatorischen Landesverweisung beschränkte der Gesetzgeber bewusst die Möglichkeit des Gerichts, die Verhältnismässigkeit der Anordnung dieser Massnahme zu prüfen. Bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinn von Art. 66a Abs. 1 StGB ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Nur ausnahmsweise kann das Gericht von einer Landesverweisung absehen, wenn diese nach Art. 66a Abs. 2 StGB für die betroffene ausländische Person einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei soll namentlich der besonderen Situation von Ausländerinnen und Ausländern Rechnung getragen werden, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind[4]. Die Kriterien für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall finden sich in Art. 31 Abs. 1 VZAE[5]. Zwar dürfen die ausländer- oder migrationsrechtlichen Regelungen und Grundsätze nicht unbesehen übernommen werden; dennoch kann im Rahmen der Beurteilung im Einzelfall an sie angelehnt werden. Angesichts der unterschiedlichen Funktionen ist der strafrechtliche nicht mit dem migrationsrechtlichen Härtefall identisch[6]. Unabhängig davon ist nicht leichthin von einem Härtefall auszugehen, weil das Gericht nur ausnahmsweise von der Landesverweisung absehen darf[7]. In der Formulierung des Bundesgerichts muss die Härtefallklausel restriktiv angewendet werden[8]. Als konkrete Härtefallgründe fallen insbesondere die Anwesenheitsdauer des Betroffenen, seine familiären Verhältnisse, seine Arbeits- und Ausbildungssituation, seine Persönlichkeitsentwicklung, sein Grad der Integration und seine Resozialisierungschancen in Betracht. Bei sämtlichen Aspekten ist einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf diejenige im Heimatland zu fokussieren. Die härtefallbegründenden Aspekte müssen grundsätzlich den Betroffenen selbst treffen; treten sie bei Dritten (Familienangehörige) auf, sind sie nur zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf die betroffene Person auswirken[9]. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist anzunehmen, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht zumutbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führen würde[10].
6.2.3.2.
Steht fest, dass die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall herbeiführen würde, ist in einem nächsten Schritt das private Interesse der betroffenen Person am Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung gegenüberzustellen. Überwiegt das öffentliche Interesse, kommt es zur Landesverweisung[11]. Dieses "landesrechtliche Ergebnis" muss in einem weiteren Prüfschritt an für die Schweiz verbindlichen internationalen Verpflichtungen gemessen werden. Die Landesverweisung muss sich insbesondere mit der EMRK[12] vereinbaren lassen, was eine anspruchsbezogene Einzelfallprüfung verlangt[13]. Das methodische Vorgehen hat das Bundesgericht nicht näher festgelegt; es ist vielmehr der Einzelfall massgebend[14]. Diese Praxis ist Ausdruck einer pragmatischen, auf den konkreten Fall bezogenen Methode zur Auflösung von Konflikten zwischen nationalem unter internationalem Recht[15].
6.2.4.
Der nunmehr 21-jährige Berufungskläger ist in Eritrea geboren, reiste jedoch bereits als Kind im Rahmen einer bewilligten Familienzusammenführung in die Schweiz ein. Seine Eltern und seine Geschwister leben alle in der Schweiz. Der Berufungskläger besuchte die Schule bis zur 3. Sekundarstufe in einer Kleinklasse und absolvierte danach ein zweijähriges Praktikum als Metallbauer. Momentan absolviert er ein Praktikum. Sofern er sich dort bewährt, wurde ihm eine Festanstellung als Hilfsmonteur/Lagerist in Aussicht gestellt. Aufgrund seiner eingeschränkten kognitiven Fähigkeiten bezieht der Berufungskläger zudem Leistungen der Invalidenversicherung. Nähere Beziehungen zu Eritrea unterhält er offenbar nicht, auch wenn es nicht glaubwürdig erscheint, dass er Tigrinya nur noch schlecht sprechen kann. Vielmehr bezeichnete er selbst Tigrinya als seine Muttersprache. Er besuchte denn auch die Einführungsklasse für Fremdsprachige und Deutsch ist seine "Zweitsprache".
Dass beim Berufungskläger im Fall der Rückschiebung die konkrete Gefahr bestehen würde, dass er aufgrund fehlender angemessener Behandlungsmöglichkeiten oder fehlenden Zugangs zu Behandlungen einer ernsthaften, rapiden und irreversiblen Verschlechterung des Gesundheitszustands ausgesetzt wäre, die intensives Leiden oder eine wesentliche Verringerung der Lebenserwartung nach sich zieht[16], ist nicht ersichtlich.
Jedoch besteht die Kernfamilie des Berufungsklägers aufgrund seines Alters und seiner Einschränkungen aus seinen Eltern und seinen Geschwistern. Zu ihnen hat er einen engen familiären Bezug. Er kann sich deshalb zwar nicht direkt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen[17]. Indessen führt der Umstand, dass der Berufungskläger seit seinem achten Lebensjahr – und somit auch mehr als zehn Jahre – in der Schweiz lebt und hier über eine enge familiäre Beziehung verfügt, dazu, dass die konventionsrechtlichen Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK zu berücksichtigen sind[18]. Zu seinem Herkunftsland hat der Berufungskläger seit seiner Flucht keine Beziehungen mehr. Seine Grosseltern sind verstorben. Seit seiner Flucht war er nie mehr in Eritrea. Der Berufungskläger hat sein Heimatland in jungen Jahren verlassen, was eine Reintegration bei einer Rückkehr erschwert. Wenn auch nicht von einer gelungenen und guten Integration im Gastland gesprochen werden kann, so stellt die Landesverweisung aufgrund der engen Beziehung zu den Eltern und Geschwistern, seiner langen Anwesenheit in der Schweiz und seinen Einschränkungen für den Berufungskläger einen ganz erheblichen Eingriff in sein Privatleben dar, weshalb von einem schweren persönlichen Härtefall auszugehen ist.
Somit ist die erste Voraussetzung nach Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, weshalb nachfolgend auf die Interessenabwägung einzugehen ist.
6.2.5.
6.2.5.1.
Die Vorinstanz nahm, obwohl sie den persönlichen Härtefall und einen begründbaren Anspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK verneinte, eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK vor und kam zum Schluss, der Berufungskläger stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung dar. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung würde das private Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen.
6.2.5.2.
Der Berufungskläger ist des mehrfachen Raubs schuldig und wird zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Bei einem Raub hielt er eine Luftdruck-Pistole in der Hand und forderte die Verkäuferin unter vorgehaltener Waffe auf, die Kasse zu öffnen. Bei einem anderen Raub handelte der Berufungskläger in Mittäterschaft. Der Mittäter packte das Opfer am Hals, würgte dieses und forderte die Herausgabe von Geld. Der Berufungskläger legte bei beiden Raubüberfällen eine erhebliche Rücksichtslosigkeit gegenüber der physischen und psychischen Integrität der Opfer an den Tag. Dies gilt auch für den ersten Raubüberfall. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Anlasstat, da diese vor dem Erreichen des 18. Altersjahrs begangen wurde, sie ist jedoch trotzdem in die Interessenabwägung miteinzubeziehen. Beim ersten Raubüberfall führte der Berufungskläger ein Messer mit sich und setzte dieses ein, um seiner Aufforderung, die Kasse zu öffnen und den Kasseneinsatz auf den Tresen zu legen, mehr Gewicht zu verschaffen. Wenn der Berufungskläger auch jeweils ein geringes Deliktsgut erbeutete, so ging er wenig zimperlich mit den Opfern um. Das pekuniäre Motiv stand im Vordergrund. Der Berufungskläger hat wiederholt in schwerer Weise gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Obwohl er sich in einem hängigen Strafverfahren befand, delinquierte er erneut und wurde wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz verurteilt. Dies zeugt von einer gewissen Unbelehrbarkeit und ist bei der Prognose zukünftigen Wohlverhaltens negativ zu berücksichtigen. Der Berufungskläger ist bereits in seiner Jugend strafrechtlich negativ in Erscheinungen getreten, was aufgrund der fünf Strafbefehle der Jugendanwaltschaft ohne Weiteres belegt ist.
Das strafrechtliche Verhalten lässt sich auch nicht durch die psychischen Einschränkungen – welche sich in genügender Weise aus den Unterlagen der Sozialversicherungsanstalt ergeben – erklären und diese schliessen eine Rückkehr des Berufungsklägers als nunmehr erwachsene Person in sein Heimatland auch nicht aus. Vielmehr ist er fähig und in der Lage, auch in Eritrea – wie auch hier in der Schweiz – einer einfachen Arbeit nachzugehen. Seine Familie kann ihn zudem auch von der Schweiz aus angemessen unterstützen, und eine regelmässige Kommunikation bleibt ohne Weiteres möglich.
6.2.5.3.
Vorliegend ist zudem auch nicht von einer biographischen Kehrtwende auszugehen. Es ist insbesondere nicht nachgewiesen, dass der Berufungskläger nunmehr beruflich Fuss gefasst und in der Schweiz seinen Weg gefunden hätte[19]. Vielmehr befindet er sich momentan in einem Praktikum. Ob er sich dabei bewährt und es zu einer Festanstellung kommt, ist noch offen. Zudem hat der Berufungskläger – wie bereits ausgeführt wurde – auch erst kürzlich noch weiter delinquiert, weshalb er von der Staatsanwaltschaft zu einer Geldstrafe und Busse verurteilt wurde.
6.2.5.4.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist im Weiteren noch auf das Non-Refoulement-Gebot einzugehen[20].
Das Gesetz greift den Flüchtlingsstatus einer obligatorisch des Landes verwiesenen Person zwar erst im Zusammenhang mit dem asyl- oder völkerrechtlich allenfalls gebotenen Aufschub des Vollzugs auf[21]. Gleich wie bei einer ausländerrechtlichen Aus- und Wegweisung oder einem Entzug des laufenden Aufenthaltstitels erfasst die Interessenabwägung aber sämtliche wesentlichen Aspekte, so auch die Zumutbarkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland[22]. Abstrakte Ausführungen zu drohender Haft, Folter, Nationaldienst, drohender sexueller Gewalt und Misshandlungen genügen grundsätzlich nicht, um ein Vollzugshindernis darzutun[23]. Dass die allgemeine soziale und wirtschaftliche Lebenssituation für die Mehrheit der Bevölkerung in einem Land schlechter ist als in der Schweiz, ist für sich allein ebenfalls kein Hinderungsgrund[24]. Zu Eritrea äusserte sich das Bundesgericht erst kürzlich. Im Entscheid 6B_1367/2022 vom 7. August 2023 führte es in E. 1.4.2 Folgendes aus: "Hinsichtlich der Rückführung eines Asylbewerbers nach Eritrea legte der EGMR gestützt auf Berichte der UNO, des Europäischen Unterstützungsbüros für Asylfragen (European asylum support office, EASO; heute: European Union Agency for Asylum, EUAA) und nationaler Behörden (wie dem Staatssekretariat für Migration) dar, dass Militärdienstverweigerer und Oppositionelle des Regimes bei einer Rückkehr ins Heimatland unter Umständen Sanktionen riskierten, die von einer Inhaftierung unter unmenschlichen Bedingungen oder Folter begleitet sein könnten. Der EGMR führte indessen auch aus, dass gemäss diesen Berichten für eritreische Staatsangehörige neuerdings die Möglichkeit der Regelung ihrer Situation gegenüber dem Regime bestehe, indem sie eine Abgabe leisteten und ein Schreiben des Bedauerns unterzeichneten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann in seiner Rechtsprechung zum Ausländerrecht festgehalten, dass sich die Lebensumstände in Eritrea verbessert hätten, auch wenn die wirtschaftliche Situation schwierig bleibe. Deshalb falle der Vollzug einer Wegweisung lediglich dann ausser Betracht, wenn aussergewöhnliche persönliche Umstände vorliegen würden, die das Überleben der betroffenen Person gefährden würden (Urteile 6B_86/2022 vom 22. März 2023 E. 2.3; 6B_1449/2021 vom 21. September 2022 E. 3.4.2 mit Hinweisen, namentlich auf das Urteil des EGMR M.O. gegen Schweiz vom 20. Juni 2017, Nr. 41282/16, § 40, 47 f. und 70)." Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der Berufungskläger in Eritrea gefährdet wäre. Er hat das Land bereits als Kind verlassen und befindet sich im Rahmen einer bewilligten Familienzusammenführung in der Schweiz. Das Non-Refoulement-Gebot schliesst eine Landesverweisung somit nicht aus.
6.2.5.5.
Aufgrund einer Gesamtwürdigung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an einer Fernhaltung des Berufungsklägers, welches gegenüber seinen privaten Interessen überwiegt. Folglich ist eine Landesverweisung anzuordnen.
6.2.6.
Die Vorinstanz hat die Landesverweisung für fünf Jahre ausgesprochen. Dies stellt die Minimaldauer dar, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
[…]
Obergericht, 3. Abteilung, 12. Dezember 2023, SBR.2023.55
[1] Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 2016 5 S. 96
[2] Zurbrügg/Hruschka, Basler Kommentar, 4.A., Vor Art. 66a-66d StGB N. 66; Urteile des Bundesgerichts 6B_1445/2023 vom 14. Juni 2023 E. 2.4.1; 6B_1037/2021 vom 3. März 2022 E. 6.3.1
[3] Urteil des Bundesgerichts 6B_1037/2021 vom 3. März 2022 E. 6.3.2
[4] Busslinger/Uebersax, S. 97 f.
[5] Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, SR 142.20; BGE 144 IV 340 f.; Oberholzer, Landesverweisung – aktueller Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 2020 S. 236
[6] Busslinger/Uebersax, S. 97; vgl. auch Berger, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, in: Jusletter 7. August 2017 N. 71 ff.
[7] Busslinger/Uebersax, S. 97
[8] Urteile des Bundesgerichts 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.5; 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3
[9] Urteil des Bundesgerichts 6B_1107/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.6.3
[10] Busslinger/Uebersax, S. 102
[11] Brun/Fabbri, Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in: recht 2017 S. 246; Busslinger/Uebersax, S. 102
[12] Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101
[13] Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.4.2; Gless/Petrig/Tobler, Ein fachübergreifendes Prüfprogramm für die obligatorische Landesverweisung nach Art. 66a StGB, in: forumpoenale 2018 S. 98 ff.
[14] BGE 145 IV 55 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2
[15] Oberholzer, S. 232 f.
[16] Urteil des Bundesgerichts 6B_781/2021 vom 23. Mai 2022 E. 2.3 mit Verweis auf BGE 146 IV 297 E. 2.2.3
[17] BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1
[18] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_513/2021 vom 31. März 2022 E. 1.4.2
[19] Urteile des Bundesgerichts 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.3; 2C_634/2018 vom 5. Februar 2019 E. 6.3.1
[20] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3
[21] Art. 66d StGB
[22] Urteil des Bundesgerichts 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2
[23] Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_555/2020 vom 12. August 2021 E. 1.4
[24] Urteile des Bundesgerichts 6B_555/2020 vom 12. August 2021 E. 1.4; 2C_663/2020 vom 2. März 2021 E. 4.5