Das Erneuern von im erstinstanzlichen Verfahren eventualiter beantragten Ergänzungsfragen an einen Gutachter durch die Berufungsbeklagte für den Fall des Unterliegens im Berufungsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme ist zulässig.
Art. 312 ZPO Art. 314 Abs. 2 ZPO Art. 158 ZPO
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Eine Generalplanerin zog die B GmbH für die Erstellung eines Teils des Neubaus der Berufungsklägerin bei. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit über die Frage, ob das Bauobjekt an Mängeln leidet. Die Berufungsklägerin reichte deshalb beim Bezirksgericht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein. Sie beantragte die Einsetzung eines gerichtlichen Experten zwecks Beantwortung eines von ihr formulierten Fragenkatalogs. Als Gegenparteien führte sie in ihrem Gesuch unter anderem die Generalplanerin und die B GmbH auf. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts wies das Gesuch im summarischen Verfahren ab, wogegen die Berufungsklägerin Berufung erhob. Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die B GmbH als Berufungsbeklagte für den Fall der Gutheissung der Berufung Ergänzungsfragen an den Experten stellen kann oder ob es sich bei diesem Eventualantrag um eine (verspätete) Anschlussberufung handelt.
Aus den Erwägungen:
[…]
3.1.
3.1.1.
Mit Berufungsantwort ersuchte die Berufungsbeklagte im Hauptantrag um Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne; eventualiter ersuchte sie um Ansetzung einer Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen an einen gerichtlichen Gutachter; ausserdem sei der Fragenkatalog entsprechend den eigenen Ausführungen zu präzisieren. In der Begründung dieser Anträge finden sich die konkreten (ergänzenden) Fragestellungen der Berufungsbeklagten. Den identischen Eventualantrag mit denselben Ergänzungsfragen hatte die Berufungsbeklagte vor Vorin-stanz mit ihrer Duplik gestellt.
3.1.2.
Die Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten vor, Anschlussberufung zu führen. Dies sei jedoch unzulässig, wenn der angefochtene Entscheid in einem summarischen Verfahren gefällt worden sei. Die Berufungsbeklagte hält in ihrer Duplik dagegen, es handle sich lediglich um die Wiederholung der bereits vorinstanzlich gestellten Ergänzungsfragen, was keine Anschlussberufung darstelle.
3.2.
Das Gesetz regelt Form und Frist für die Berufungsantwort in Art. 312 ZPO. Die berufungsbeklagte Partei ist im Rahmen der Berufung grundsätzlich berechtigt, zu den Rechtsmittelanträgen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, beziehungsweise deren Abweisung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids zu verlangen. Die Berufungsbeklagte kann indes im Eventualstandpunkt verlangen, dass ein vor Vorinstanz gestelltes Eventualbegehren im Berufungsverfahren geschützt wird, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel gutheisst[1].
3.3.
Die formellen Einwände der Berufungsklägerin sind unbegründet. Die Berufungsbeklagte hatte vor Vorinstanz die Abweisung beziehungsweise das Nichteintreten beantragt, und die Vorinstanz entsprach diesem Antrag. Es steht der Berufungsbeklagten offen, für den Fall des (teilweisen) Unterliegens im Berufungsverfahren die vor Vorinstanz gestellten Anträge als Eventualbegehren in das Berufungsverfahren einzubringen. Damit erhebt sie keine Anschlussberufung, sondern setzt das vorinstanzliche Verfahren bloss im gleichen Umfang fort. Der von der Berufungsklägerin zitierte Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich[2] ist nicht einschlägig, denn die dortigen Erwägungen beziehen sich auf eine Partei, die selbst (erfolglos) Berufung führte[3]. Hier war aber die Berufungsbeklagte gerade nicht selber zur Berufung legitimiert, obsiegte sie doch vor Vorinstanz mit ihrem Hauptantrag. Schliesslich kommt hinzu, dass im Verfahren nach Art. 158 ZPO die gesuchsgegnerische Partei berechtigt ist, ihren Standpunkt durch Ergänzungsfragen in das Verfahren einzubringen[4]. Das Vorgehen der Berufungsbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren erweist sich somit als zulässig. Desgleichen bleibt es im Rechtsmittelverfahren zulässig, die bereits gestellten Eventualanträge zu erneuern. Auf diese Anträge ist somit einzutreten.
[…]
Obergericht, 3. Abteilung, 14. Juni 2023, ZBS.2022.28
[1] PKG 1992 Nr. 9 S. 41 f.; Reetz/Theiler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3.A., Art. 312 N. 12
[2] Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2017, LE160031
[3] Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2017, LE160031, Erw. II.A.5
[4] BGE vom 21. Februar 2023, 4A_322/2012, Erw. 2.2.2; Fellmann, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3.A., Art. 158 N. 26c