Alleiniges Sorgerecht nach serbischem Recht stellt gemeinsames Sorgerecht nach HKÜ dar.
Art. 5 lit. a HKÜ; Art. 3 HKÜ; Art. 12 Abs. 1 HKÜ; Art. 78 Abs. 3 Serbisches FamG
1. Der Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin wohnten gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Kindern in Serbien. Während (vermeintlicher) Ferien mit den Kindern in der Schweiz teilte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller mit, dass sie mit den Kindern nicht nach Serbien zurückkehren werde. In der Folge reichte der Gesuchsteller beim Obergericht ein Gesuch um Rückführung gemäss HKÜ[1] ein. In diesem Verfahren ist unter anderem strittig, ob die Gesuchsgegnerin durch das Zurückbehalten der Kinder gegen das Sorgerecht des Gesuchstellers im Sinn des HKÜ verstiess.
2. a) Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn dieses widerrechtlich ins Ausland verbracht oder widerrechtlich im Ausland zurückgehalten wurde. Ausnahmen von der Rückführung sind nur in den Fällen von Art. 12, 13 und 20 HKÜ zulässig. Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt nach Art. 3 HKÜ als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b).
Um festzustellen, wem das Sorgerecht zugesprochen worden ist, ist ausschliesslich die Rechtsordnung des Staates heranzuziehen, in dem das Kind vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte[2]. Der Begriff des Sorgerechts wird im Übereinkommen vertragsautonom ausgelegt[3]. Art. 5 lit. a HKÜ definiert das "Sorgerecht" als die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere als das Recht, den Aufenthalt des Kindes (mit) zu bestimmen. Die vom HKÜ geschützte Sorgerechtsposition ist daher in einem weiten Sinn zu verstehen[4]; der Sorgerechtsbegriff nach HKÜ ist grosszügig auszulegen[5]. Mit dieser Definition des Sorgerechts bringt das HKÜ zum Ausdruck, dass bei Entführungsfällen gerade dem Aufenthaltsbestimmungsrecht eine besondere Bedeutung zukommt[6]. Unerheblich ist daher, ob das Institut im Herkunftsland als Sorgerecht aufgefasst oder als solches bezeichnet wird, solange damit die Personensorge und das Aufenthaltsbestimmungsrecht geregelt werden[7]. An die Ausübung des Sorgerechts stellt das HKÜ sodann geringe Anforderungen; ein getrennt lebender Elternteil kann sein Sorgerecht im Sinn des HKÜ ausüben, auch wenn dies nur hin und wieder oder nur im Umfang eines Besuchsrechts erfolgt[8]. Die tatsächliche Nichtausübung des Sorgerechts kann nur angenommen werden, wenn klar ersichtlich ist, dass sich der Inhaber des Sorgerechts nicht um sein Kind gekümmert und auf die Ausübung seines Rechts verzichtet hat; regelmässige Kontakte reichen aus, um diesen Ablehnungsgrund selbst dann zurückzuweisen, wenn das Kind bei Verwandten oder Dritten untergebracht worden ist[9].
b) Die Parteien und die beiden Kinder hatten vor dem Zurückbleiben der Gesuchsgegnerin mit den Kindern in der Schweiz Wohnsitz in Serbien; der vormalige gewöhnliche Aufenthalt der Kinder ist daher in Serbien. Für die Frage, ob das Sorgerecht des Gesuchstellers mit der Rückbehaltung der Kinder in der Schweiz verletzt wurde, ist daher serbisches Recht massgeblich.
Gemäss Art. 77 Abs. 5 des FamG der Republik Serbien[10] übt ein Elternteil das Elternrecht aufgrund der Entscheidung des Gerichts selbstständig aus, wenn die Eltern keine Lebensgemeinschaft führen und sie eine Vereinbarung über die selbstständige Ausübung des Elternrechts schliessen und das Gericht feststellt, dass diese Vereinbarung im besten Interesse des Kindes ist. Mit der Vereinbarung über die selbstständige Ausübung des Elternrechts wird die Ausübung des Elternrechts auf denjenigen Elternteil übertragen, dem das Kind anvertraut wird[11]. Der Elternteil, der das Elternrecht nicht ausübt, hat gemäss Art. 78 Abs. 3 FamG das Recht und die Pflicht, Unterhalt für das Kind zu leisten, persönliche Beziehungen zum Kind zu unterhalten und gemeinsam und einvernehmlich mit dem Elternteil, der das Elternrecht ausübt, über die Fragen, die das Leben des Kinders wesentlich betreffen, zu entscheiden. Als Fragen, die das Leben des Kindes im Sinn dieses Gesetzes wesentlich betreffen, gelten gemäss Art. 78 Abs. 4 FamG insbesondere die Ausbildung des Kindes, die Vornahme grösserer medizinischer Eingriffe beim Kind, die Änderung des Wohnortes des Kindes und die Verfügung über das Kindesvermögen von grösserem Wert. Diese Rechte können den Eltern ganz oder teilweise entzogen werden[12].
c) Im Scheidungsurteil genehmigte das serbische Gericht die Vereinbarung der Parteien und teilte die Kinder der Gesuchsgegnerin "zur Fürsorge, Pflege und Erziehung" zu, "die das elterliche Sorgerecht selbstständig" ausübt. Weiter regelte das Gericht das Besuchsrecht des Gesuchstellers sowie seine Unterhaltspflicht gegenüber der Gesuchsgegnerin und den Kindern.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesuchsgegnerin im Scheidungsurteil die selbstständige Ausübung des Elternrechts nach Art. 78 Abs. 2 FamG für die Kinder übertragen wurde. Dem Gesuchsteller steht damit kraft der gesetzlichen Bestimmungen in Art. 78 Abs. 3 FamG grundsätzlich weiterhin das Recht zu, über wesentliche Fragen des Lebens der Kinder "gemeinsam und einvernehmlich" mit der Gesuchsgegnerin zu entscheiden[13]. Zu diesen Fragen gehört gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung "die Änderung des Wohnortes"[14]. Es ist daher davon auszugehen, dass die Parteien das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder gestützt auf das Scheidungsurteil in Verbindung mit Art. 78 Abs. 3 und 4 FamG gemeinsam ausüben. Dass dem Gesuchsteller seine Mitbestimmungsrechte ‑ sei es im Rahmen des Scheidungsverfahrens oder danach ‑ eingeschränkt oder entzogen worden wären, ist nicht ersichtlich und machte auch die Gesuchgegnerin nicht geltend. Vielmehr bestätigte sie an der Einigungsverhandlung, dass sie nicht gerichtlich gegen den Gesuchsteller vorgegangen sei, um seine Rechte zu beschränken beziehungsweise eine gerichtliche Zustimmung zu einem Wohnsitzwechsel der Kinder zu erwirken. Da dem Gesuchsteller nach dem anwendbaren serbischen Familienrecht ein Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder zukommt, üben die Parteien das Sorgerecht im Sinn von Art. 5 lit. a HKÜ gemeinsam aus[15]. Das Zurückhalten der Kinder durch die Gesuchsgegnerin in der Schweiz ohne Zustimmung des Gesuchstellers beziehungsweise gegen dessen Willen verstiess damit gegen das Sorgerecht des Gesuchstellers im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ.
d) Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Parteien betreute der Gesuchsteller die Kinder vor deren Rückbehaltung in der Schweiz mehrmals pro Woche und im Durchschnitt an jedem zweiten Wochenende und auch in den Sommerferien. Damit übte der Gesuchsteller sein "Sorgerecht" beziehungsweise Besuchsrecht ‑ entgegen der Behauptung der Gesuchsgegnerin ‑ im Zeitpunkt des Zurückhaltens der Kinder offensichtlich in einem Art. 3 lit. b HKÜ genügenden Umfang aus.
e) Das Zurückhalten der beiden Kinder durch die Gesuchsgegnerin in der Schweiz war widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ. Obergericht, 2. Abteilung, 2. Juni 2022, Z1.2022.1
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 2. August 2022 ab, soweit es darauf eintrat (5A_518/2022).
[1] Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, SR 0.211.230.02
[2] BGE 136 III 362; BGE 133 III 696; BGE vom 12. August 2016, 5A_513/2016, Erw. 2.3
[3] Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 79
[4] BGE 136 III 362
[5] Mazenauer, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen - Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Diss. Freiburg 2012, N. 26
[6] BGE 136 III 362; Pape, Internationale Kindesentführung, Frankfurt am Main 2010, S. 56
[7] Mazenauer, N. 25
[8] Pape, S. 56; Mazenauer, N. 208
[9] BGE 133 III 699
[10] Familiengesetz der Republik Serbien vom 24. Februar 2005, SG RS Nr. 18/2005, deutsche Übersetzung in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt am Main/Berlin 2022, Ordner XVII, Kapitel Serbien, S. 51 ff.
[11] Art. 78 Abs. 2 FamG
[12] Art. 81 f. FamG; Bergmann/Ferid/Henrich, S. 34
[13] Art. 78 Abs. 3 FamG
[14] Art. 78 Abs. 4 FamG
[15] Vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2011, 3 K 341.10, N. 25 f.; Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg 12. Senat vom 7. Dezember 2010, OVG 12 B 3.08, N. 20 ff.