Erinnerungskontakte als letzte Alternative in Fällen, in denen das urteilsfähige Kind den Kontakt zu einem Elternteil ablehnt; Vollstreckbarkeit gegen den Willen des Kindes
Art. 273 Abs. 1 ZGB
1. a) Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner haben zwei gemeinsame Kinder (Jahrgang 2011 und 2013), für welche die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bereits im Jahr 2013 Beistandschaften errichtet hatte. Die Parteien trennten sich im Sommer 2019. Dies löste diverse Verfahren betreffend Obhut, Besuchsrecht und Unterhalt aus.
b) Das von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zunächst angeordnete (begleitete) Besuchsrecht des Beschwerdegegners konnte nicht umgesetzt werden. Daher ordnete die Behörde verschiedene Therapien sowohl der Eltern als auch der Kinder an. Da diese nicht wahrgenommen wurden, sistierte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde schliesslich das Besuchsrecht für sechs Monate
c) Einen Monat vor Ablauf der Sistierung ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zweimal jährliche Erinnerungskontakte zwischen den Kindern und dem Beschwerdegegner an und hob darüber hinaus die bisherige Regelung des persönlichen Verkehrs auf. Ausserdem beschränkte sie die Beistandschaften auf die Durchführung der Erinnerungskontakte. Sie verfügte zudem, dass die Erinnerungskontakte bei Verweigerung mit polizeilicher Hilfe vollstreckt würden. Die Polizei sei befugt, die Kinder abzuholen und zu den geplanten Erinnerungskontakten zu fahren.
d) Die Beschwerdeführerin wehrte sich mit Beschwerde gegen die Erinnerungskontakte und die Vollstreckbarkeitsanordnung
2. a) aa) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr[1]. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden[2]. Das Wohl des Kindes ist gefährdet, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen etwa Vernachlässigung, physische Misshandlungen und übermässige psychische Belastungen des Kindes in Betracht[3].
bb) Beim Recht auf persönlichen Verkehr handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht mit dem Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu fördern. Beziehungen zu beiden Elternteilen sind entwicklungspsychologisch wichtig, da sie bei der Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können[4]. Oberste Richtschnur für die konkrete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl. Das Gericht hat sich deshalb in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten[5]. Ausserdem ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten: Einschränkungen des Anspruchs eines Elternteils auf Kontakt und Betreuung sind nur gerechtfertigt, wenn sie gegenüber milderen Massnahmen subsidiär sind und sie zur Behebung einer Kindeswohlgefährdung beitragen[6].
cc) Von besonderer Bedeutung bei der Festlegung des Besuchsrechts sind das Alter des Kindes, die körperliche und geistige Gesundheit des Kindes und des berechtigten Elternteils, die Persönlichkeit und Bedürfnisse der beteiligten Personen, die Beziehung des Kindes zum berechtigten Elternteil, die Beziehung der Eltern untereinander, die zeitliche Verfügbarkeit aller beteiligten Personen, die Entfernung und Erreichbarkeit der Wohnorte, die Wohnverhältnisse beim besuchsberechtigten Elternteil sowie der Wille des (urteilsfähigen) Kindes[7].
b) aa) Der Kindeswille stellt eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über den persönlichen Verkehr dar[8]. Mit zunehmendem Alter gewinnt der Kindeswille an Gewicht. Je älter und kognitiv reifer das Kind ist, desto eher wird es einen eigenständigen Willen bilden können. Die Urteilsfähigkeit dürfte dabei um das 12. Altersjahr anzusiedeln sein. Allerdings steht es nicht im freien Belieben des Kindes, ob und in welchem Umfang es Kontakt zu einem nicht betreuenden Elternteil haben will. Lehnt das Kind den nicht betreuenden Elternteil ab, ist im Einzelfall zu prüfen, worin diese Haltung begründet liegt und ob die Ausübung des Besuchsrechts den Interessen des Kindes tatsächlich widerspricht[9]. Nur wo das urteilsfähige Kind den Umgang mit einem Elternteil aufgrund seiner Erfahrungen mit dem persönlichen Verkehr kategorisch verweigert, ist dieser Umgang aus Gründen des Kindeswohls auszuschliessen, weil ein gegen den starken Widerstand erzwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts im Allgemeinen ebenso unvereinbar ist wie mit dem Persönlichkeitsschutz des Kindes[10].
bb) Der Kindeswille ‑ als Entscheidungskriterium ‑ weist die Schwierigkeit auf, dass das Gericht ihn regelmässig nur unter Konfliktbedingungen wahrnimmt. In strittigen Konstellationen kann der subjektive Kindeswille zum einen vom objektiven Kindeswohl abweichen. Zum anderen ist fraglich, inwiefern der geäusserte Kindeswille tatsächlich dem Wollen des Kindes entspricht. In Trennungssituationen neigen streitende Eltern dazu, den anderen Elternteil negativ darzustellen. Banalitäten werden zu Missetaten aufgebauscht. Kinder projizieren diese negativen Gefühle auf sich. Die Unterscheidung zwischen Eltern- und Kinderebene können sie nicht nachvollziehen. Deshalb sind Kinder in konfliktbehafteten Konstellationen anfällig für Fremdbeeinflussung[11]. Hinzu kommt oftmals ein Loyalitätskonflikt: Das Kind verspürt Gefühle der inneren Verpflichtung gegenüber persönlich bedeutsamen Menschen. Ein Streit auf der Elternebene drängt das Kind regelmässig in eine Schicksalsgemeinschaft mit dem betreuenden Elternteil. Dem strukturell und persönlich abhängigen Kind fällt es unter diesen Bedingungen schwer, seinen Willen unverfälscht zu artikulieren[12]. Würde dem vom Kind geäusserten Willen eine absolute Bedeutung für das Kindeswohl zugemessen, hätte das Kind eine enorme Verantwortung zu tragen; es würde in die Rolle eines "Schiedsrichters" gedrängt[13]. Die psychologische Fachliteratur weist auf drei Mindestanforderungen hin, denen der Kindeswille in jedem Fall genügen muss, um als authentisch zu gelten. Sie verlangt erstens, dass beim (urteilsfähigen) Kind eine klare Vorstellung darüber besteht, was sein soll (Zielorientierung). Diese Vorstellung sollte zweitens mit gewissem Nachdruck und Entschiedenheit angestrebt werden (Intensität). Drittens verlangt sie die Kundgabe des Willens gegenüber unterschiedlichen Personen und bei verschiedener Gelegenheit (Stabilität)[14].
cc) Besondere Probleme wirft der induzierte Kinderwille auf. Ein solcher liegt vor, wenn die geäusserte Ablehnung des Kindes überwiegend fremd- oder von sachfremden Motiven bestimmt ist. Das Gegenstück ist eine reaktive Entfremdung, bei der ein Kind aus eigenen (negativen) Erlebnissen heraus den Kontakt ablehnt[15]. Wie mit einem induzierten Kindeswillen umzugehen ist, wird kontrovers diskutiert. Auf der einen Seite soll ein Elternteil, der sein Kind manipuliert, keinen "Vorteil" aus seinem Verhalten ziehen. Auf der anderen Seite stellt selbst der fremdinduzierte Wille für das Kind eine psychische Realität dar. Dieser ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung Rechnung zu tragen. Selbst der induzierte Kindeswille kann also die Entscheidfindung beeinflussen, jedoch immer nur unter Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen im Einzelfall[16].
c) aa) Erinnerungskontakte stellen eine besonders restriktive Form des gegenseitigen Kontakts dar[17]. Sie sind keine Alternative zum Regelbesuchsrecht oder zu begleiteten Besuchen, sondern "ultima ratio" in Fällen, in denen urteilsfähige Kinder den Kontakt zu einem Elternteil ablehnen und gängige Massnahmen keine Chance hatten, die Eltern-Kind-Kontakte zu ermöglichen[18]. An einem neutralen Ort und moderiert durch eine Fachperson sollen das Kind und der nicht betreuende Elternteil über wichtige Ereignisse in ihrem Leben sprechen können. Ein direkter Austausch muss sich nicht ergeben. Pro Jahr werden zwischen zwei und vier Erinnerungskontakte empfohlen. Damit schaffen Erinnerungskontakte strukturierte und informelle Begegnungen, die weitgehend von einer persönlichen Beziehung befreit sind[19].
bb) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtet Erinnerungskontakte je nach Umständen des Einzelfalls grundsätzlich als zulässig[20]. Richtig verstanden dienen Erinnerungskontakte einerseits der Verhinderung von pathogenen Spaltungsvorgängen, bei denen das Kind einen Elternteil aus seinem Bewusstsein verbannt. Andererseits beugen sie einer Verinnerlichung irrealer Annahmen über den getrennt lebenden Elternteil vor, denn sie ermöglichen dem Kind, das internalisierte Bild des nicht mit ihm lebenden Elternteils einer Realitätskontrolle zu unterziehen[21]. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass im weiteren Verlauf der Entwicklung aufkommende Schuldgefühle gegenüber dem abgelehnten Elternteil den Jugendlichen daran hindern, aufkommendes Verlangen nach dem einst abgelehnten Elternteil zuzulassen oder von sich aus Kontakt zu diesem aufnehmen zu müssen[22].
cc) Umstritten ist, ob die Erinnerungskontakte auch gegen den Willen des Kindes durchgesetzt werden sollen. Ein Teil der Lehre äussert sich ablehnend dazu und weist darauf hin, dass solche Kontakte zu einem erheblichen Stresserlebnis für das Kind werden können[23]. Ein anderer Teil der Lehre qualifiziert Erinnerungskontakte weniger als Alternative, sondern vielmehr als einen entwicklungsnotwendigen Ersatz zum Kontaktabbruch. Nach sorgfältiger Begutachtung solle der Erinnerungskontakt grundsätzlich vollstreckbar sein. Zwar sei direkter Zwang im Bereich des persönlichen Verkehrs verpönt, doch müsse er grundsätzlich denkbar bleiben, um den erforderlichen indirekten Druck zu gewährleisten[24].
dd) Die Möglichkeit einer Vollstreckung von Erinnerungskontakten ist unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu bejahen, was auch der Rechtsrealität in anderen Kantonen entspricht[25]. Entwicklungspsychologisch spielt die Kenntnis beider Elternteile eine wesentliche Rolle für die Identitätsfindung des Kindes[26]. Der auch rechtlich verankerte gegenseitige Anspruch auf Kontakt muss in hochkonflikthaften Trennungssituationen mit Blick auf das Kindeswohl allenfalls zurückstehen. Solange der Ursprung der Kindeswohlgefährdung in erster Linie auf der Elternebene zu lokalisieren ist[27], wäre der gänzliche Kontaktabbruch zwischen dem nicht betreuenden Elternteil und dem Kind weder mit dem Kindeswohl noch mit dem Anspruch des Elternteils auf Teilhabe am Leben seines Kindes zu vereinbaren. Erinnerungskontakte schaffen einen Mittelweg zwischen dem gänzlichen Kontaktabbruch und einem begleiteten oder anderweitig strukturierten Besuchsrecht; sie stellen insofern einen sinnvollen Ersatz zur Verweigerung von Besuchen dar. Dies gilt gerade in Fallkonstellationen, in denen die vehemente Weigerung des Kindes auf einen Loyalitätskonflikt oder die aktive Beeinflussung des anderen Elternteils zurückzuführen ist. Ein dergestalt kontaminierter Kindeswille bildet zwar eine Leitplanke für die Ausgestaltung der Kontakte, darf aber nicht ohne Not zum Kontaktabbruch führen. Insofern ist die in der Literatur gezogene Folgerung, der Erinnerungskontakt müsse durchsetzbar sein, nachvollziehbar. Der Vollstreckungsanordnung hat eine fachliche Abklärung vorauszugehen[28].
ee) Ein Erinnerungskontakt, der in Berücksichtigung des Kindeswohls erzwungen wird, stützt sich auf folgende psychologische Argumente: Angesichts des potenziellen Nutzens dieser Kontakte ist die behördliche Vollstreckung zumutbar und zu tolerieren. Zum einen sind Zwangsmassnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls grundsätzlich gerechtfertigt, und sie priorisieren die Persönlichkeitsrechte. Wenn getrennte Eltern aufgrund anhaltender Auseinandersetzung mit ihrem Paarkonflikt das Kindeswohl vernachlässigen, werden sie in die Pflicht genommen. Entsprechend kann auch ein Jugendlicher davon abgehalten werden, sich um seine Entwicklungsvoraussetzungen nicht weiter zu kümmern und sich selbst zu gefährden. Gerade weil diese institutionalisierten Erinnerungskontakte keine Freiwilligkeit voraussetzen und im Notfall vollstreckt werden, muss der Jugendliche bei einem allfällig aufkommenden Bedürfnis oder Neugier nach dem abgelehnten Elternteil keinen Gesichtsverlust in Kauf nehmen und auch keine Schamgefühle überwinden, um mit dem Elternteil in Kontakt zu treten. Im Prinzip bedeuten Erinnerungskontakte keinen Zwang zur Beziehung, sondern Zwang zur Realitätskontrolle[29].
3. Dem von der Vorinstanz eingeholten Erziehungsfähigkeitsgutachten zufolge besteht aufgrund des elterlichen Konflikts und der Verweigerungshaltung der Beschwerdeführerin gegenüber den Vater-Kind-Kontakten eine Gefährdung des Wohls der Kinder. In der Vergangenheit wurden diverse Massnahmen zum Schutz der beiden Kinder ergriffen, mit dem Ziel, ein Besuchsrecht zwischen den Kindern und dem Vater zu ermöglichen. Sämtliche Massnahmen verliefen ergebnislos. Mit Blick auf die bisher erfolglos verlaufende Massnahmenbiografie und die verhärteten Fronten in dieser Sache erweisen sich Erinnerungskontakte als einzige noch sinnvolle Alternative beziehungsweise als Ersatz zum endgültigen Kontaktabbruch. Die Kinder lehnen zwar die Erinnerungskontakte ausdrücklich ab, doch kann nicht unbesehen auf ihren Willen abgestellt werden. Sie befinden sich aufgrund der Streitigkeiten auf der Elternebene in einem Loyalitätskonflikt, den sie durch Solidarisierung mit der Mutter und Ablehnung des Vaters zu lösen versuchen. Unter diesen Bedingungen sind sie empfänglich für Fremdbeeinflussung durch die Mutter und können keinen unverfälschten Willen äussern. Die Ablehnung von Erinnerungskontakten oder ganz allgemein des Vaters ist als induzierter Kindeswille zu qualifizieren und als solcher zu würdigen. Ein vollständiger Kontaktabbruch zum Beschwerdegegner, wie ihn die Kinder wünschen, ist nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren. Vielmehr erblickt der Gutachter im fortdauernden Kontaktunterbruch eine Gefährdung des Wohls der Kinder, da sie dadurch einen Teil ihrer Identität verlieren. Diese Folge des kompletten Kontaktabbruchs zum Vater vermögen die Kinder alters- und entwicklungsbedingt derzeit noch nicht zu erfassen. Erinnerungskontakte erweisen sich hier mit dem Kindeswohl als vereinbar. Für die Kinder wird durch die Anordnung von Erinnerungskontakten die bis anhin ungeklärte Frage des persönlichen Verkehrs zum Vater definitiv beantwortet und dafür ein strukturierter Rahmen geschaffen. Dadurch werden sie entlastet. Die Berichte des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Diensts leuchten nachvollziehbar aus, wie sich die mit den früheren Kindesschutzverfahren einhergehende Ungewissheit auf die Kinder übertrug. Mit einem stark reduzierten und strukturierten Besuchsrecht werden sie von dieser Ungewissheit befreit. Die Erinnerungskontakte verhindern, dass es zu einer weiteren Abspaltung zwischen den Kindern und dem Vater kommt, und ermöglichen dadurch die in Zukunft allenfalls wichtige Identitätsfindung der Kinder. Überdies können die Kinder durch die Erinnerungskontakte ihr möglicherweise nichtzutreffendes Bild von ihrem Vater in regelmässigen Abständen überprüfen. Darüber hinaus kann so verhindert werden, dass im weiteren Verlauf der Entwicklung aufkommende Schuldgefühle gegenüber dem abgelehnten Elternteil die beiden Kinder daran hindert, aufkommendes Verlangen nach dem einst abgelehnten Elternteil zuzulassen. Die Erinnerungskontakte finden in Begleitung und unter Moderation einer Fachperson zweimal jährlich statt. Der Aufbau einer persönlichen Beziehung oder ein unmittelbares Gespräch mit dem Vater werden von den Kindern nicht erwartet; vielmehr sind die Begegnungen von einem Beziehungsanspruch befreit. Damit ist der Einwand der Beschwerdeführerin unbegründet, dass im Rahmen von Erinnerungskontakten keine Beziehung "mit Herz" aufgebaut werden könne. Die Erinnerungskontakte ermöglichen einen minimalen beziehungsfreien Kontakt zwischen den Kindern und dem Beschwerdegegner und sichern damit langfristig das Kindeswohl. Die Anordnung von Erinnerungskontakten ist somit verhältnismässig. Mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich. Überdies tragen die Erinnerungskontakte zur Behebung einer Kindeswohlgefährdung bei.
4. Das Erziehungsfähigkeitsgutachten hält fest, die Vorgeschichte des Konflikts sei kompliziert und emotional verstrickt. Der Wahrheitsgehalt der gegenseitigen Vorwürfe könne nicht abschliessend geklärt werden, was jedoch aus heutiger Sicht weder entscheidungs- noch beurteilungsrelevant sei. Nach Ansicht des Gutachters entwickelte sich die heutige Situation primär aus den Spannungen der Eltern heraus. Vom Beschwerdegegner geht laut Gutachter keine akute Gefährdung des Kindeswohls aus. Das Gutachten hielt noch ein weitergehendes Kontaktrecht nach Durchführung einer Intensivierten Systemischen Therapie (IST) für gangbar. Die ablehnende Haltung der Kinder beruht gemäss dem Gutachten in erster Linie auf dem Loyalitätskonflikt. Unter diesen Bedingungen erweist sich eine polizeiliche Vollstreckung der Erinnerungskontakte ‑ im Sinn einer "ultima ratio" ‑ als verhältnismässig. Die Gefahr einer eigentlichen Retraumatisierung ist aufgrund der Akten zu verneinen. Dank der in den letzten zwei Jahren eingetretenen Stabilisierung, die sich in den positiven Schulberichten spiegelt, ist davon auszugehen, dass zweimal jährliche und begleitete Kontakte für die Kinder zumutbar sind. In diesem Zusammenhang darf und muss auch die Überlegung eine Rolle spielen, dass die Beschwerdeführerin wesentlich zum heutigen Zustand beitrug. Es wäre mit dem gegenseitigen Recht auf Kontakt von den Kindern und dem Beschwerdegegner nicht zu vereinbaren, wenn dieses faktisch ausgehebelt werden könnte. Die Anordnung der polizeilichen Vollstreckung erweist sich somit als verhältnismässig. Obergericht, 1. Abteilung, 12. Mai 2022, KES.2021.65
[1] Art. 273 Abs. 1 ZGB
[2] Art. 274 Abs. 2 ZGB
[3] BGE vom 20. April 2020, 5A_984/2019, Erw. 3.2; BGE 122 III 407
[4] BGE vom 21. Februar 2022, 5A_377/2021, Erw. 5.1; BGE 131 III 211 f.; Kilde, Der persönliche Verkehr: Eltern - Kinder - Dritte, Diss. Freiburg 2015, N. 25
[5] BGE 130 III 587 f.; BGE vom 21. Februar 2022, 5A_377/2021, Erw. 5.1
[6] Vgl. BGE vom 20. April 2020, 5A_984/2019, Erw. 3.2; BGE vom 6. November 2018, 5A_875/2017, Erw. 3.3; BGE vom 21. Januar 2016, 5A_528/2015, Erw. 5.1; BGE 122 III 407; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (Hrsg.: Breitschmid/Jungo), 3.A., Art. 273 ZGB N. 8
[7] RBOG 2017 Nr. 2 Erw. 1.b
[8] BGE vom 20. April 2020, 5A_984/2019, Erw. 3.3; BGE vom 9. Juli 2019, 5A_111/2019, Erw. 2.3; BGE vom 6. November 2018, 5A_875/2017, Erw. 3.3
[9] BGE vom 20. April 2020, 5A_984/2019, Erw. 3.3; BGE vom 9. Juli 2019, 5A_111/2019, Erw. 2.3
[10] Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 6.A., Art. 273 ZGB N. 11; Büchler, in: FamKommentar Scheidung (Hrsg.: Schwenzer/Fankhauser), 3.A., Art. 273 ZGB N. 34 f.
[11] Largo/Czernin, Glückliche Scheidungskinder, 2.A., S. 210 und 223
[12] Vgl. Kilde, N. 74 und 139
[13] Vgl. Kilde, N. 98 und 155
[14] Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille, 5.A., S. 69 f.
[15] Büchler/Enz, Der persönliche Verkehr, in: FamPra 2018 S. 919 f.
[16] Schreiner, in: FamKommentar Scheidung (Hrsg.: Schwenzer/Fankhauser), Anhang Ausgewählte psychologische Aspekte, 3.A., N. 149 ff.; Büchler/Enz, S. 920 f.; Dettenborn, S. 98 ff.
[17] Vgl. Büchler/Enz, S. 934 und 937; Salzgeber/Schreiner, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, in: FamPra 2014 S. 88; Staub/Kilde, Erinnerungskontakte bei urteilsfähigen Kindern aus psychologischer und juristischer Sicht, in: ZBJV 2013 S. 937 f.
[18] Staub/Kilde, S. 952
[19] Büchler/Enz, S. 934 f.; Staub/Kilde, S. 937 f.
[20] BGE vom 16. Februar 2021, 5A_647/2020, Erw. 2.5.2
[21] BGE vom 16. Februar 2021, 5A_647/2020, Erw. 2.5.2; Staub/Kilde, S. 954
[22] Staub/Kilde, S. 954
[23] Salzgeber/Schreiner, S. 89; Affolter-Fringeli/Vogel, Berner Kommentar, Bern 2016, Art. 308 ZGB N. 110
[24] Staub/Kilde, S. 952
[25] Vgl. Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2019, PQ190029
[26] BGE vom 21. Februar 2022, 5A_377/2021, Erw. 5.1; BGE 131 III 211 f.; Kilde, N. 25
[27] Fälle von Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch sind damit ausgeschlossen.
[28] Vgl. Staub/Kilde, S. 952
[29] Staub/Kilde, S. 953