Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung im Spruchkörper
§ 71 Abs. 1 ZSRV
1. a) Die Berufungskläger bemängelten in der Berufungsschrift, die Besetzung der Vorinstanz an der Hauptverhandlung sei nicht identisch mit dem Spruchkörper gemäss angefochtenem Entscheid. Neben einem Richter sei auch der Gerichtsschreiber ausgetauscht worden, während mit Bezug auf die Namensänderung der urteilenden Bezirksrichterin C davon auszugehen sei, dass es sich bloss um einen Schreibfehler handle. Bei Änderungen des Spruchkörpers sei es Aufgabe des Gerichts, die Parteien auf die beabsichtigte Auswechslung von Richtern und die Gründe dafür hinzuweisen. Die unterlassene Vernehmlassung seitens der Vorinstanz stelle eine Verletzung des Anspruchs auf ein gesetzmässig zusammengesetztes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV dar. Bereits deshalb sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das vorinstanzliche Verfahren beziehungsweise die Hauptverhandlung zu wiederholen.
b) Laut Berufungsbeklagten ist die Gehörsverletzung geheilt, indem das Obergericht eine Vernehmlassung bei der Vorinstanz zu den Gründen der Richterauswechslung einholte. Dies dränge sich aus prozessökonomischen Gründen auf, zumal der angefochtene Entscheid im Fall der Rückweisung der Streitsache mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht anders ausfallen werde. Ein solcher formalistischer Leerlauf sei zu vermeiden. In der Berufungsduplik brachten die Berufungsbeklagten weiter vor, die Rüge der Berufungskläger betreffend unrichtige Besetzung der Vorinstanz sei verwirkt, da sie den angeblichen Mangel nicht unverzüglich gerügt hätten. Die Parteien hätten sich an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2016 von der Zusammensetzung des Gerichts persönlich überzeugen können. Den Berufungsklägern hätte bereits damals die gegenüber der Vorladung abweichende Besetzung auffallen müssen, und sie hätten ihre Rüge bereits an Schranken vorbringen müssen. Da sie dies nicht getan hätten, hätten sie den Spruchkörper akzeptiert.
2. a) Die Vorinstanz lud die Parteien am 21. April 2016 zur Hauptverhandlung vom 14. Juni 2016 vor. Laut Vorladung bestand die Dreierbesetzung des Bezirksgerichts aus Gerichtspräsident A, Bezirksrichter B, Bezirksrichterin C und (a.o.) Gerichtsschreiber D. So war das Gericht am 14. Juni 2016 besetzt. In dieser Besetzung beschloss die Vorinstanz am 14. Juni 2016 die Verschiebung der Beratung. In der Folge führten die Parteien aussergerichtliche Vergleichsgespräche. Am 16. August 2016 teilten die Berufungskläger mit, die Parteien hätten keine Einigung gefunden und ersuchten um Fortsetzung des Verfahrens. Der Gerichtspräsident stellte diese Eingabe der Gegenpartei zu und teilte mit, der Einzelrichter werde über das weitere Vorgehen im September / Oktober 2016 entscheiden. Am 27. September 2016 beriet und entschied das Bezirksgericht die Streitsache in der Besetzung Gerichtspräsident A, Bezirksrichter E, Bezirksrichterin C und Gerichtsschreiber F. Am 10. Oktober 2016 versandte die Vorinstanz den Entscheid im Dispositiv und am 3. November 2016 begründet.
b) Damit konnten die Berufungskläger die Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der teilweisen Auswechslung der mitwirkenden Richter entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten nicht bereits an Schranken geltend machen. Ihre in der Berufungsschrift erhobene Rüge erfolgte rechtzeitig.
3. a) Das Bezirksgericht hat laut § 71 Abs. 1 ZSRV die Parteien auf die beabsichtigte Auswechslung von Richterinnen und Richtern und die Gründe dafür hinzuweisen. Unterlässt das Gericht dies, verletzt es das rechtliche Gehör der Parteien. Indessen kann diese Gehörsverletzung im Berufungsverfahren durch Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz zu den Gründen für die Auswechslung geheilt werden[1].
b) Mit der Stellungnahme der Vorinstanz zu den Gründen für die Auswechslung von Bezirksrichter B durch Bezirksrichter E und der Möglichkeit der Parteien, dazu Stellung nehmen zu können, ist die vorinstanzliche Gehörsverletzung geheilt.
4. a) Ob eine nachträgliche Änderung im einmal gebildeten Spruchkörper zulässig ist, hat die ältere bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht unter dem Blickwinkel der Garantie des verfassungsmässigen Gerichts geprüft, sondern als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Danach haben die Prozessparteien einen Anspruch darauf, dass kein Gerichtsmitglied urteilt, das nicht Kenntnis von ihren Vorbringen und vom Beweisverfahren hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist deshalb verletzt und das Verfahren (ganz oder teilweise) zu wiederholen, wenn nicht alle an der Beurteilung beteiligten Gerichtsmitglieder an der ausschliesslich mündlichen, in keinem Protokoll festgehaltenen Beweisabnahme mitgewirkt haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist hingegen gewahrt, soweit dem an der Beurteilung neu teilnehmenden Gerichtsmitglied der Prozessstoff durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden kann und dadurch alle am Urteil mitwirkenden Gerichtsmitglieder die gleichen Kenntnisse haben. Nach der neueren Rechtsprechung kann auch der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV verletzt sein, wenn die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters. Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig, wenn beispielsweise ein Mitglied des Gerichts aus Altersgründen ausscheidet oder wegen einer länger dauernden Krankheit oder wegen Mutterschaftsurlaubs das Amt nicht ausüben kann, oder wenn eine Neukonstituierung des Gerichts die Auswechslung erfordert[2].
b) Gemäss Stellungnahme der Vorinstanz vom 24. März 2017 wurde Bezirksrichter B nach der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2016 deshalb durch Bezirksrichter E ersetzt, weil sich ersterer einer schweren Rückenoperation nach Bruch eines Rückenwirbels mit Versteifung über drei Wirbel unterziehen musste. Damit änderte die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens aus einem hinreichend sachlichen Grund. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters ist somit nicht verletzt. Ebenso unbegründet ist die Rüge der Berufungskläger mit Bezug auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Gemäss Vernehmlassung der Vorinstanz nahm Bezirksrichter E nach einlässlichem Aktenstudium an der Urteilsberatung teil. Damit war dem an der Beurteilung neu teilnehmenden Richter der Prozessstoff durch Aktenstudium zugänglich, und er hatte die gleichen Kenntnisse wie die anderen Gerichtsmitglieder. Sämtliche Ausführungen der Parteien sind protokolliert. Damit hatte Bezirksrichter E auch umfassend Kenntnis von den mündlichen Vorbringen der Parteien. Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die Auswechslung des Gerichtsschreibers. Der bei der Urteilsberatung eingesetzte Gerichtsschreiber F weilte gemäss Stellungnahme der Vorinstanz vom 1. April bis 30. Juni 2016 in einem unbezahlten Urlaub, weshalb er an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2016 durch den ausserordentlichen Gerichtsschreiber D ersetzt wurde. Bei der Urteilsberatung am 27. September 2016 war Gerichtsschreiber F aus seinem Urlaub zurück, während Gerichtsschreiber D nicht mehr im Amt war. Damit findet sich auch für den Gerichtsschreiberwechsel ein hinreichend sachlicher Grund. Die Namensänderung bei Bezirksrichterin C erklärt sich mit deren Heirat zwischen Hauptverhandlung und Urteilsberatung. Diesbezüglich erfolgte kein Richterwechsel.
Obergericht, 2. Abteilung, 14. April 2017, ZBR.2016.47
[1] BGE 142 I 95
[2] BGE vom 29. September 2015, 4A_271/2015, Erw. 6 (in BGE 142 I 93 ff. nicht publiziert)