Kostenvorschuss für die Erstellung eines Gutachtens
Art. 98 ZPO, Art. 102 ZPO
1. a) Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin sind die Eltern einer fünfjährigen Tochter. Der Beschwerdeführer klagte beim Bezirksgericht gegen die Beschwerdegegnerin auf Unterhaltszahlungen für die Tochter und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
b) In der Folge setzte die Verfahrensleitung des Bezirksgerichts dem Beschwerdeführer eine Frist an, um für die Kosten der bevorstehenden Begutachtung der Tochter einen Vorschuss von Fr. 10'000.00 zu bezahlen.
2. a) Der Richter kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen[1]. Die Einforderung des Gerichtskostenvorschusses erfolgt stets von Amtes wegen. Die beklagte Partei hat weder ein Antragsrecht noch ist sie legitimiert, gegen den Verzicht auf einen Vorschuss Beschwerde zu führen. Ihr rechtlich geschütztes Interesse beschränkt sich auf die Frage der Sicherheitsleistung im Sinn von Art. 99 ZPO. Die Leistung des Vorschusses spätestens innert einer Nachfrist ist Prozessvoraussetzung. Nichtleistung oder unvollständige Bezahlung des verfügten Vorschusses führt zum Nichteintreten auf die Klage oder das Gesuch, im Rechtsmittelverfahren zum Dahinfallen des eingelegten Rechtsmittels[2]. Sodann hat jede Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch die von ihr beantragten Beweiserhebungen veranlasst werden. Beantragen die Parteien dasselbe Beweismittel, so hat jede Partei die Hälfte vorzuschiessen. Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen; andernfalls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat[3]. In Fällen, die der Untersuchungsmaxime unterliegen, kann die Beweisführung nicht von einer Vorschussleistung der Parteien abhängig gemacht werden. Die ZPO differenziert zwischen der vollen ("klassischen") und der beschränkten Untersuchungsmaxime. Die volle Untersuchungsmaxime gilt dort, wo das Gesetz vorschreibt, dass der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen - nicht bloss festzustellen - hat, nämlich in Kinderbelangen, mithin in Fällen, die überdies der Offizialmaxime unterstehen. Der Vorbehalt bezieht sich einzig auf diese Fälle. Dies erscheint sachgerecht; denn nur in diesen Fällen entfällt nicht nur die subjektive Beweisführungslast, sondern auch jede objektive Beweislast, da das Gericht unbesehen der von den Parteien vorgetragenen Standpunkte zum Wohl des Kindes zu entscheiden hat[4].
b) aa) Die Vorinstanz stellte sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, dass sich die Kosten für die ins Auge gefasste Expertise auf Fr. 8'500.00 bis Fr. 12'000.00 beliefen. Gemäss Art. 98 ZPO könne der Richter von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Schliesslich verlangte die Vorinstanz vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss von Fr. 10'000.00.
bb) Demzufolge will die Vorinstanz ihren Kostenvorschuss nicht als Beweiskostenvorschuss im Sinn von Art. 102 ZPO, sondern als Vorschuss für die Gerichtskosten gemäss Art. 98 ZPO verstanden haben. Einen solchen hatte die Vorinstanz bereits verlangt; damals wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Vorschuss für die Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 zu bezahlen. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde der Vorschuss für die Gerichtskosten mit Rücksicht auf die zu erwartenden Gutachterkosten auf insgesamt Fr. 12'000.00 erhöht. Allerdings ist dies mit Blick auf das Verbot der Gesetzesumgehung[5] nicht statthaft: Zwar sind die Kosten für das Gutachten als Gerichtskosten zu qualifizieren[6], doch kann nicht gestützt auf Art. 98 ZPO die Vorschrift von Art. 102 Abs. 3 ZPO, wonach bei Streitigkeiten, in denen der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat und damit die Beweiserhebungen auch ohne Kostenvorschuss durchzuführen sind, ausgehebelt werden. Wollte man dies zulassen, wäre die Folge, dass auch bei Streitsachen, die der vollen ("klassischen") Untersuchungsmaxime unterliegen, die Kosten der Expertise von der klagenden Partei vorgeschossen werden müssten, und dass im Säumnisfall ein Nichteintretensentscheid ergehen müsste[7]. Dementsprechend ist die Beschwerde zu schützen, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2017, ZR.2017.40
[1] Art. 98 ZPO
[2] Sterchi, Berner Kommentar, Art. 98 ZPO N 14, 16
[3] Art. 102 Abs. 1 bis 3 ZPO
[4] Sterchi, Art. 102 ZPO N 7
[5] Art. 2 Abs. 1 ZGB; vgl. Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2.A., § 5 N 12, 29
[6] Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO
[7] Vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO