Erbringt die Arbeitslosenkasse vor Eintritt der Rechtshängigkeit Leistungen und geht damit in diesem Umfang die Forderung des Arbeitnehmers auf sie über, hat sie eine Klagebewilligung einzuholen
Art. 29 AVIG, Art. 197 ZPO
1. Macht der Arbeitnehmer beim Gericht den gesamten Lohnausfall geltend und geht der Anspruch des Klägers nach Eintritt der Rechtshängigkeit gemäss Art. 29 AVIG ganz oder teilweise auf die Arbeitslosenkasse über, liegt eine nunmehr ganz oder teilweise der Arbeitslosenkasse zustehende Forderung im Streit, die diese gegen die beklagte Partei durchsetzen will. In diesem Fall findet ein Parteiwechsel nach Art. 83 ZPO statt, denn wenn eine Partei das eingeklagte Recht einbüsst oder von einer eingeklagten Verpflichtung frei wird, weil der Streitgegenstand während des Prozesses veräussert wurde, ist der Erwerber berechtigt, an ihrer Stelle in den Prozess einzutreten. Einer Zustimmung der Gegenpartei oder des Veräusserers bedarf es nicht. Findet der Parteiwechsel auf der Klägerseite statt, so stehen dem Beklagen zwei oder mehrere Kläger gegenüber. Diese bilden alsdann eine einfache Streitgenossenschaft. Nach steter Praxis des Obergerichts wird diesfalls der Staat beziehungsweise die Arbeitslosenkasse bezüglich der subrogierten Forderung als Partei und nicht bloss als Nebenintervenientin zugelassen[1]. Entsprechend steht dem Staat Thurgau beziehungsweise der Arbeitslosenkasse auch das Recht zu, gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel zu ergreifen.
2. Die Besonderheit in diesem Fall liegt darin, dass die Arbeitslosenkasse bereits vor Hängigmachen des Prozesses, somit vor Einreichung des Schlichtungsgesuchs[2], eine Entschädigung an den Arbeitnehmer ausrichtete, so dass im entsprechenden Umfang die Forderung zufolge Subrogation auf die Arbeitslosenkasse überging. Entsprechend klagte der Arbeitnehmer richtigerweise nur noch denjenigen Teil seiner Lohnforderung ein, welcher nicht zufolge Legalzession auf die Arbeitslosenkasse übergegangen war.
a) Bei dieser Konstellation qualifizierte die Vorinstanz die Klage der Arbeitslosenkasse (Berufungsklägerin) und deren Ersuchen um Prozesseintritt als Klägerin 2 gegen den Arbeitgeber (Berufungsbeklagten) als Hauptintervention im Sinn von Art. 73 ZPO. Danach kann, wer am Streitgegenstand ein besseres Recht behauptet, das beide Parteien ganz oder teilweise ausschliesst, beim Gericht, bei dem der Prozess erstinstanzlich hängig ist, gegen beide Parteien Klage erheben. Die Hauptintervention ist die von einem Dritten (dem Hauptintervenienten) gegen die Parteien eines bestehenden Prozesses gerichtete Klage, in der dieser Dritte den Streitgegenstand des Erstprozesses ganz oder teilweise unter Ausschluss der Parteien des Erstprozesses für sich beansprucht. Mit der Klageeinreichung durch den Hauptintervenienten entsteht ein zweites, vom Erstprozess unabhängiges Verfahren; der Hauptintervenient wird nicht Gehilfe der einen oder anderen Partei, sondern tritt gegen beide zugleich auf und hat im Interventionsprozess volle Parteistellung[3]. Damit eine Hauptintervention gegeben ist, müssen der Anspruch aus dem Erstprozess und derjenige aus dem Interventionsprozess miteinander unvereinbar sein, wobei der Hauptintervenient ein besseres Recht am Streitgegenstand des Erstprozesses behaupten muss[4].
Dies ist hier nicht der Fall, verlangte der Arbeitnehmer doch sowohl im Rechtsbegehren nach Art. 244 Abs. 1 lit. b ZPO als auch im Rechtsbegehren an der Hauptverhandlung den vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin - angeblich - geschuldeten Teil gerade ausdrücklich nicht. Damit sind der Anspruch des Arbeitnehmers und jener der Berufungsklägerin miteinander nicht unvereinbar. Nicht nur sah dies die Vorinstanz bei der Streitwertberechnung im Hinblick auf Art. 308 Abs. 2 ZPO ebenfalls so, sondern führte sie auch kein zweites, vom Erstprozess unabhängiges Verfahren betreffend eine allfällige Intervention der Berufungsklägerin. Damit liegt keine Hauptintervention vor.
b) Ebenso entfallen aber auch eine Nebenintervention nach Art. 74 ff. ZPO, eine Streitverkündung nach Art. 78 ff. ZPO und ein Parteiwechsel nach Art. 83 ZPO. Das Institut der streitgenössischen (selbstständigen, unabhängigen) Intervention wird in der ZPO nicht vorgesehen. Die streitgenössische Nebenintervention ist nicht zulässig[5]. Damit bleibt nur die Qualifikation der Klage der Arbeitslosenkasse als selbstständige Klage gegen den Berufungsbeklagten. So ist sie denn – abgesehen vom Antrag auf Prozesseintritt – auch schon vom Wortlaut her formuliert, und so sah es vor Vorinstanz auch der Arbeitnehmer. Schliesslich lässt auch das Dispositiv der Vorinstanz auf nichts anderes als auf zwei selbstständige Klagen von zwei Klägern schliessen. Die beiden Verfahren vereinigte die Vorinstanz alsdann nach Art. 125 lit. c ZPO.
c) Selbst wenn man von der noch verbleibenden Möglichkeit der einfachen Streitgenossenschaft im Sinn von Art. 71 Abs. 1 ZPO ausginge, ergäbe sich dasselbe Resultat. Die Verbindung der einfachen Streitgenossen ist nämlich locker. Trotz der Verfahrenszusammenlegung geht die Selbstständigkeit der einzelnen Verfahren nicht verloren. Die Selbstständigkeit der Prozesshandlungen der einzelnen Streitgenossen hat zur Folge, dass der säumige Streitgenosse – anders als bei der notwendigen Streitgenossenschaft – nicht von den anderen Streitgenossen vertreten wird. Deren Prozesshandlungen haben für den abwesenden oder nicht handelnden Streitgenossen keine Wirkung. Eine gesetzliche Vertretungswirkung analog zur notwendigen Streitgenossenschaft darf nicht angenommen werden; der Gesetzgeber hätte eine entsprechende Bestimmung explizit in die ZPO aufnehmen müssen. Jeder Streitgenosse hat folglich die Folgen unterlassener Prozesshandlungen selber zu tragen. Dies wird sogar im Fall von Dringlichkeit angenommen[6].
d) Die Vereinigung der beiden selbstständig eingereichten Klagen erfolgte – auch gemäss Vorinstanz – gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO. Bei selbstständig eingereichten Klagen (wie auch bei einfacher Streitgenossenschaft für jeden einzelnen Streitgenossen) entfällt – anders als bei der Hauptintervention – das Schlichtungsverfahren nicht[7]; ein Verzicht nach Art. 199 ZPO fällt hier ausser Betracht. Damit bleibt es beim Grundsatz der ZPO, wonach jedem Entscheidverfahren zuerst ein Schlichtungsversuch vorauszugehen hat[8]. Dort, wo ein Schlichtungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist, bildet dessen ordnungsgemässe Durchführung beziehungsweise das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung im Fall des Scheiterns des Einigungsversuchs eine Prozessvoraussetzung. Ohne Klagebewilligung kann auf die Klage nicht eingetreten werden[9].
3. Zusammenfassend ist eine separate Klagebewilligung der Arbeitslosenkasse immer dann unabdingbar, wenn die Arbeitslosenkasse vor Eintritt der Rechtshängigkeit Leistungen erbrachte und damit in diesem Umfang die Forderung des Arbeitnehmers zufolge Subrogation (Legalzession) auf die Arbeitslosenkasse überging. Ein Prozesseintritt als Klägerin nach Art. 83 ZPO – womit die Notwendigkeit einer Klagebewilligung entfällt – ist nur möglich, wenn die Arbeitslosenkasse erst während des hängig gemachten Prozesses bezahlt und somit die Subrogation erst während der Rechtshängigkeit eintritt.
Da über die Klage der Berufungsklägerin kein Schlichtungsverfahren stattfand beziehungsweise eine Klagebewilligung fehlt, fehlt eine Prozessvoraussetzung. Damit kann auf die Klage der Berufungsklägerin nicht eingetreten werden. Dass im Berufungsverfahren (wie auch schon vor Vorinstanz, wo der Berufungsbeklagte unentschuldigt der Hauptverhandlung fernblieb) kein entsprechender Parteiantrag gestellt wurde, ist unerheblich, denn das Gericht, einschliesslich die Berufungsinstanz, prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind[10].
Obergericht, 2. Abteilung, 17. November 2016, ZBR.2016.32
[1] RBOG 2001 Nr. 31
[2] Art. 62 ZPO
[3] Staehelin/Schweizer, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3.A., Art. 73 N 4 f.; Zürcher, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3.A., Art. 59 N 89
[4] Staehelin/Schweizer, Art. 73 ZPO N 19
[5] Staehelin/Schweizer, Art. 74 ZPO N 8
[6] Staehelin/Schweizer, Art. 71 ZPO N 11 f.
[7] Art. 198 ZPO
[8] Infanger, Basler Kommentar, Art. 197/198 ZPO N 1
[9] Zürcher, Art. 59 ZPO N 57; vgl. BGE 138 III 795; Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario
[10] Art. 60 ZPO