Exequaturverfahren aufgrund eines Überstellungsersuchens
Art. 9 ff. ÜberstÜbk
1. Der Gesuchsgegner, schweizerischer Staatsangehöriger, wurde in Albanien wegen Betäubungsmitteldelikten[1] rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt. Der noch zu verbüssende Strafrest betrug nach Angaben der albanischen Behörden vier Jahre, fünf Monate und 28 Tage. Der Gesuchsgegner verbüsst seine Strafe in Albanien. Gestützt auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen[2] ersuchte er um seine Überstellung aus Albanien in die Schweiz zur weiteren Verbüssung der Freiheitsstrafe. Das Bundesamt für Justiz überwies die Sache an das Departement für Justiz und Sicherheit (Straf- und Massnahmenvollzug), das einen Exequaturentscheid verlangte.
2. Gestützt auf Art. 105 IRSG i.V.m. Art. 32 StPO sind die Behörden des Kantons Thurgau für die Behandlung der Sache zuständig, nachdem der Gesuchsgegner früher seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts folgt aus Art. 55 Abs. 4 StPO.
3. a) Mit dem Übereinkommen, das für die Schweiz am 1. Mai 1988 und für Albanien am 1. August 2000 in Kraft getreten ist, wird Ausländern, denen wegen der Begehung einer Straftat die Freiheit entzogen wurde, Gelegenheit gegeben, die gegen sie verhängte Sanktion in ihrer Heimat zu verbüssen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens setzen die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b wandeln sie die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen. Wird der Verurteilte überstellt, so haben die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates mithin zwei Möglichkeiten: Sie "setzen den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort"[3] oder "wandeln die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen"[4]. Die Schweiz hat bei der Ratifikation des Übereinkommens die Erklärung angebracht, dass sie, sofern sie Vollstreckungsstaat ist, die Anwendung des in Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vorgesehenen Verfahrens (Umwandlung der Sanktion) ausschliesst[5]. Sie wendet somit das Verfahren der Fortsetzung des Vollzugs an, wenn sie Vollstreckungsstaat ist.
b) Gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Übereinkommens ist der Vollstreckungsstaat im Fall einer Fortsetzung des Vollzugs an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden. Ist diese Sanktion jedoch nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht vereinbar oder schreibt dessen Recht dies vor, so kann dieser Staat die Sanktion durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Diese Strafe oder Massnahme muss ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion entsprechen, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt worden ist. Sie darf nach Art oder Dauer die im Urteilsstaat verhängte Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten (Ziff. 2).
c) Die im albanischen Strafentscheid festgelegte Art und die Dauer der Sanktion sind mit dem schweizerischen Recht vereinbar. Der Gesuchsgegner wurde in Albanien wegen Taten verurteilt, die auch in der Schweiz mit Freiheitsstrafe bedroht sind. Die ausgefällte Strafe übersteigt das Höchstmass der im schweizerischen Recht für die entsprechenden Taten vorgesehenen Strafen nicht. Zwar hat das Bundesgericht in Bezug auf Cannabis die Annahme des mengenmässig schweren Falls im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausgeschlossen[6]; Cannabis fällt deshalb unabhängig von der Menge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, weil diese Stoffe nicht geeignet sind, die körperliche und seelische Gesundheit in eine nahe liegende und ernstliche Gefahr zu bringen. Hingegen bleibt Raum für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG. Auch eine Gewerbsmässigkeit im Sinn von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG ist allerdings nicht gegeben: Zwar bleibt gleichgültig, über welchen Zeitraum sich die gewerbsmässige Tätigkeit erstreckte, doch ist aufgrund der massgebenden albanischen Urteile nicht klar, ob ein grosser Umsatz, mithin ein Umsatz von Fr. 100'000.00 erzielt worden wäre. Entscheidend ist indessen, dass der Täter nur wegen vollendeter einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt werden kann, wenn der gewerbsmässig erzielte Umsatz die kritische Grösse von Fr. 100'000.00 nicht erreicht und keine anderen Qualifikationsgründe vorliegen; eine Verurteilung wegen versuchter Tatbegehung ist alsdann nicht zulässig[7]. Damit ist zu prüfen, ob die vom Gesuchsgegner in Albanien begangenen Delikte nach schweizerischem Recht als bandenmässig zu qualifizieren wären.
Der Gesuchsgegner wurde aufgrund von Art. 283/a Abs. 2 des albanischen Strafgesetzbuchs verurteilt; danach wird der Verkehr mit Betäubungsmitteln (Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von und Handel mit Betäubungsmitteln) mit einer Freiheitsstrafe von 10 bis 20 Jahren bestraft, wenn er in Mittäterschaft oder mehrfach begangen wurde, wobei Art. 22 des albanischen Strafgesetzbuchs angewendet wurde (blosser Versuch aufgrund von Umständen, die vom Willen des Täters unabhängig sind). Wesentlich für den Begriff der Bande ist nach schweizerischem Recht der Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter. Das bandenmässige Handeln zeichnet sich durch einen ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen der Beteiligten aus, inskünftig zur Verübung mehrerer selbstständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken[8]. Die Qualifizierung erfolgt wegen der von der Bande ausgehenden Gefährlichkeit[9], nicht jedoch aufgrund der Anzahl verübter Straftaten. Für die Annahme der Bandenmässigkeit genügt auch bloss eine verübte Straftat, solange sich der Wille der Mitglieder auf die gemeinsame Begehung einer Mehrzahl weiterer Delikte richtet[10]. Die hier in Frage stehenden Delikte wurden nicht nur in blosser Mittäterschaft begangen, sondern es liegt im Sinn des schweizerischen Rechts angesichts des Vorgehens der beteiligten Täter offenkundig Bandenmässigkeit vor, so dass gestützt auf Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG eine Höchststrafe von 20 Jahren Anwendung findet.
d) Die weitere Vollstreckung des albanischen Strafentscheids in der Schweiz erscheint unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Gesuchsgegners und im Hinblick auf seine soziale Wiedereingliederung als angezeigt. Der 1957 geborene Gesuchsgegner besuchte die Primar- und Sekundarschule, absolvierte eine Lehre als Verkäufer und legte die Fachprüfung im Detailhandel ab. In den 70er Jahren soll er Menschen aus der ehemaligen DDR geschmuggelt haben, weshalb er von 1979 bis 1984 in einem Stasi-Gefängnis einsass. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz hatte er verschiedene Arbeitsstellen inne. Ab 2001 machte er sich als Kommunikationsberater selbstständig. Er ist verheiratet. Gemäss eigenen Angaben hat er eine Vorstrafe aus dem Jahre 1989/90 wegen Betrugs, da er Arbeitslosengelder bezog, ohne einen Nebenjob zu melden. Der Gesuchsgegner wurde im Jahr 2010 vom Obergericht wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, grösstenteils qualifiziert begangen, Fahrens ohne Führerausweis sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung von 55 Tagen Untersuchungshaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'400.00 verurteilt. In diesem Exequaturverfahren macht der Gesuchsgegner geltend, er habe familiäre Beziehungen nur zu Personen in der Schweiz (Mutter, Bruder, Schwester und Ehefrau), verfüge über einen schlechten Gesundheitszustand und spreche die albanische Sprache nicht; ausserdem entspreche das albanische Gefängnis europäischen Haftbedingungen und der entsprechenden Gesundheitsversorgung nicht. Gründe, weshalb nach Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG[11] eine Vollstreckung in der Schweiz nicht in Betracht käme, sind nicht zu erkennen. Ebenso wenig sind Gründe erkennbar, die nach Art. 95 oder 96 IRSG einer Vollstreckbarerklärung in der Schweiz entgegen stehen könnten. Insbesondere liegt auch nicht der Fall von Art. 96 lit. a IRSG vor[12].
4. Die von den albanischen Gerichten ausgefällte Freiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten beziehungsweise noch von vier Jahren, fünf Monaten und 28 Tagen ist damit für vollstreckbar zu erklären.
5. Die Vollstreckungsmodalitäten richten sich gemäss Art. 9 Ziff. 3 des Übereinkommens nach schweizerischem Recht.
Obergericht, 1. Abteilung, 17. Juli 2013, SW.2013.82
[1] Transport von rund 110 kg Cannabis
[2] SR 0.343
[3] Art. 9 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens
[4] Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens
[5] Erklärung zu Art. 3 Ziff. 3 des Übereinkommens, AS 1988 S. 759
[6] BGE 117 IV 314 ff. als Praxisänderung zum aus dem Jahr 1983 stammenden Leitentscheid BGE 109 IV 143 ff., gemäss dem eine Menge ab 4 kg Haschisch die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann und daher ein derartiger Sachverhalt bis im Jahre 1991 unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert wurde. Die Änderung der Rechtsprechung erfolgte deshalb, weil die Annahme eines schweren Falls bei Cannabisprodukten in der Literatur auf heftige Kritik gestossen war.
[7] BGE 129 IV 188 ff.
[8] Im Einzelnen: BGE 135 IV 158
[9] BGE vom 16. September 2011, 6B_294/2011, Erw. 2.1
[10] BGE vom 16. September 2011, 6B_294/2011, Erw. 2.1; BGE 102 IV 166
[11] Die Vollstreckung in der Schweiz erscheint insbesondere aus einem der Gründe nach Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG angezeigt oder als im ersuchenden Staat ausgeschlossen.
[12] Der Verurteilte hat in der Schweiz wegen anderer Taten eine freiheitsbeschränkende Sanktion verwirkt, und die nachgesuchte Vollstreckung würde offensichtlich eine schwerere Bestrafung zur Folge haben, als wenn die Gesamt-Taten in der Schweiz beurteilt würden.