Voraussetzungen der öffentlichen Bekanntmachung bei unbekanntem Aufenthaltsort des Adressaten
Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO
1. Anlässlich der Einreichung des Gesuchs um Eheschutzmassnahmen machte die Ehefrau darauf aufmerksam, ihr Ehemann sei nach der Entlassung aus einer Klinik "spurlos verschwunden"; sie vermute, dass er sich irgendwo in Deutschland aufhalte. Die Einzelrichterin publizierte die Vorladung zur Anhörung im Amtsblatt; der Ehemann nahm an der Anhörung nicht teil. Nach der Anhörung erfuhr die Einzelrichterin von der Ehefrau die Adresse der Eltern des Ehemanns. Der Eheschutzentscheid wurde in der Folge ebenfalls im Amtsblatt publiziert.
2. Voraussetzung der öffentlichen Bekanntmachung ist gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO, dass der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann. Bevor eine öffentliche Zustellung erfolgen darf, müssen mithin allfällige weitere Massnahmen für die persönliche Zustellung der Vorladung erfolglos geblieben sein; dies setzt entsprechende sachdienliche Nachforschungen voraus[1]. Dazu gehört, dass die klagende Partei verpflichtet werden kann, die Adresse des Beklagten beizubringen oder nachzuweisen, dass sie sich erfolglos darum bemüht hat und weitere Nachforschungen aussichtslos sind[2]. Hat die Partei die Nachforschungen nicht einholen können, weil etwa die nötigen Auskünfte nur gegenüber Amtsstellen erteilt werden, hat das Gericht die Nachforschungen selbst vorzunehmen[3]. Das Gericht muss alsdann zuerst mit den ihm zur Verfügung stehenden zumutbaren Mitteln versuchen, den Aufenthaltsort der betroffenen Partei zu ermitteln, wobei in der Regel ein strenger Massstab anzulegen ist[4]: Es genügt nicht, dass die Vorladung von der Post mit dem Vermerk „Unbekannt“ oder „Ohne Adressangabe abgereist“ an den Absender zurückgeleitet wurde; nötig sind vielmehr allenfalls Anfragen bei der zuständigen Einwohnerkontrolle, dem Migrationsamt oder beim jetzigen oder früheren Arbeitgeber[5], und insbesondere darf sich das Gericht nicht einfach auf die Angaben der Gegenpartei verlassen[6]. Unterlässt das Gericht die erforderlichen Nachforschungen, so ist die Publikation unwirksam[7], was von Amtes wegen zu beachten ist[8].
3. Die Publikation der Vorladung zur Anhörung und des Eheschutzentscheids stützt sich offensichtlich einzig auf die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner sei "spurlos verschwunden": In den Akten ist nichts dokumentiert, was auf irgendwelche Abklärungen seitens der Beschwerdeführerin oder seitens der Vorinstanz hinweisen würde. Die Vorinstanz erhielt von der Beschwerdeführerin auf ausdrückliche Nachfrage zwar die Adresse der Eltern des Beschwerdegegners; dass irgendwelche Nachforschungen in diesem Zusammenhang getätigt worden wären, ist indessen ebenfalls nicht dokumentiert. Mangels entsprechender Belege bleibt damit für die Beschwerdeinstanz nur die Möglichkeit, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz - zu korrektem Vorgehen und zu neuem Entscheid - zurückzuweisen: Entgegen dem früheren Recht[9] können die prozessualen Versäumnisse der Vorinstanz wegen der eingeschränkten Kognition der Beschwerdeinstanz im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden[10].
Obergericht, 1. Abteilung, 17. August 2011, ZBR.2011.7
[1] Weber, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer), Basel 2010, Art. 141 N 2; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 58 N 25
[2] Bornatico, Basler Kommentar, Art. 141 ZPO N 2; BGE 116 III 85; vgl. Huber, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), Zürich/ St. Gallen 2011, Art. 141 N 11
[3] Bornatico, Art. 141 ZPO N 2
[4] Die Publikation ist "ultima ratio"; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, zu Art. 141
[5] RBOG 1993 Nr. 27
[6] Vgl. RBOG 1992 Nr. 16
[7] Bornatico, Art. 141 ZPO N 11; RBOG 1993 Nr. 27, 1992 Nr. 16; vgl. ZR 97, 1998, Nr. 113 S. 304 f.; MKGE 10 Nr. 99; vgl. Weber, Art. 141 ZPO N 6
[8] BGE 122 I 97 f.
[9] Merz, § 58 ZPO N 25
[10] Vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), Zürich 2010, Art. 327 N 11