Abholungseinladung als Voraussetzung für die Zustellfiktion
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO
1. Die Schlichtungsbehörde für Mietsachen schrieb das Schlichtungsverfahren als gegenstandslos ab: Der Beschwerdeführer sei der Schlichtungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Er habe eine Ordnungsbusse von Fr. 300.00 zu bezahlen und die Gegenpartei mit Fr. 500.00 zu entschädigen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe aus unerklärlichen Gründen weder eine Abholungseinladung noch die Vorladung bekommen; im Übrigen müsse die Vorladung in einem Zeitpunkt wieder bei der Schlichtungsbehörde gewesen sein, in welchem letztere noch hätte reagieren können.
2. a) Der Beweis der Tatsache und des Datums der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden obliegt den Behörden[1]. Bedienen sie sich dabei der Post und ist infolge Unmöglichkeit der direkten Übergabe eine Abholungseinladung auszustellen, ist davon auszugehen, dass der oder die Postangestellte den "Avis" ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt und das Zustellungsdatum korrekt registriert hat[2]. Insoweit handelt es sich um eine natürliche Vermutung[3]. Diese dient der Beweiserleichterung, hat aber keine Umkehr der Beweislast zur Folge. Die aus ihr gezogenen Schlüsse stellen grundsätzlich Beweiswürdigung dar. Die natürliche Vermutung ist damit letztlich eine Erscheinungsform des Indizienbeweises[4]. Sie kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird beziehungsweise Zweifel an dessen Richtigkeit begründet werden, nicht aber auch, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt wird. Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis des Gegenteils, der sich gegen eine gesetzliche Vermutung richtet und seinerseits ein Hauptbeweis ist[5].
b) Es genügt nicht, wenn der Empfänger einfach behauptet, keine Abholungseinladung erhalten zu haben, sondern er muss auch im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben zumindest irgendwelche Anhaltspunkte geltend machen, weshalb diese Zustellung nicht erfolgt sein soll. Das gilt insbesondere, weil die Wahrscheinlichkeit, eine Abholungseinladung gehe auf dem sehr kurzen Weg von der Hand des zustellenden Postboten in den Briefkasten verloren, äusserst gering ist; auch darf bis zum Nachweis des Gegenteils beziehungsweise von konkreten Umständen grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Postboten ihre Arbeit zuverlässig und korrekt erledigen, insbesondere, dass sie die postalischen Zustellungsvorschriften einhalten, was als Erfahrungstatsache gelten darf[6]. Nur in seltenen Ausnahmefällen kann der Empfang einer Abholungseinladung mit Erfolg bestritten werden. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn sich nachträglich herausstellen würde, dass die in jener Zeit mit der Zustellung betraute Person nicht in der Lage oder willens war, ihren Obliegenheiten nachzukommen, oder wenn bekannt würde, dass die Zustellung in jener Zeit wegen bestimmter äusserer Umstände (Umbau oder Umzug der betreffenden Poststelle, Naturereignisse usw.) ganz allgemein nicht einwandfrei funktioniert hatte[7].
3. a) Mit Bezug auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe keine Abholungseinladung erhalten, liegt ein Track&Trace-Auszug der Post vor, der als Beweismittel taugt[8]. Diesem Track&Trace-Auszug lässt sich entnehmen, dass die in Frage stehende Vorladung als eingeschriebene Sendung zur Post gegeben, und dass diese Sendung tags danach zur Abholung gemeldet wurde. Der Beschwerdeführer trägt nichts vor, was die Richtigkeit dieser Tatsache ernsthaft in Frage stellen oder entsprechende Zweifel wecken könnte. Damit aber gilt die Vorladung als korrekt zugestellt.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers spielt es keine Rolle, wann die Postsendung an die Schlichtungsbehörde retourniert wurde, denn die Behörde war ohnehin nicht verpflichtet, eine zweite Zustellung vorzunehmen. Im Übrigen besteht auch kein Grund, an der Angabe der Schlichtungsbehörde zu zweifeln, die Rücksendung sei erst nach dem Verhandlungstag eingegangen, da solche Rücksendungen auch nach den Erfahrungen des Obergerichts sehr häufig mehrere Tage – bis zu einer Woche – in Anspruch nehmen können.
Obergericht, 1. Abteilung, 30. November 2011, ZR.2011.84
[1] BGE 124 V 402
[2] BGE 85 IV 117; BGE vom 3. März 2011, 5A_98/2011, Erw. 2.3
[3] BGE vom 23. August 2010, 2C_908/2008, Erw. 2.3, und vom 5. Juni 2009, 2C_38/2009, Erw. 4.1
[4] BGE 117 II 258
[5] BGE 130 III 326, 120 II 397
[6] LGVE 1998 I Nr. 22, AGVE 1992 Nr. 9 S. 58
[7] Entscheid des Einzelrichters für Rekurse im Obligationenrecht, Kantonsgericht St. Gallen, vom 10. November 2006, RZ.2006.51
[8] BGE 136 III 129