Rechtliche Qualifikation eines Verwaltungsratsmandats
Art. 319 ff. OR, Art. 394 ff. OR, Art. 707 OR
1. Der Berufungskläger war Vorsitzender der Geschäftsleitung und Präsident des Verwaltungsrats der Berufungsbeklagten. Letztere kündigte im Oktober 2003 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unter Einhaltung der einjährigen Kündigungsfrist per Ende Oktober 2004 und stellte den Berufungskläger frei. Dieser trat im Oktober 2003 auf Wunsch des Mehrheitsaktionärs als Verwaltungsrat zurück. Uneinig sind sich die Parteien, ob die Tätigkeit des Berufungsklägers als Verwaltungsrat als arbeitsrechtliche oder mandatsähnliche Tätigkeit zu qualifizieren ist. In ersterem Fall endet der Anspruch auf Bezahlung dieser Tätigkeit Ende Oktober 2004, in letzterem Fall bereits im Oktober 2003. Die Vorinstanz qualifizierte das Verwaltungsratsmandat grundsätzlich als organschaftliches Rechtsverhältnis und als mandatsähnlichen Vertrag sui generis.
2. a) Richtigerweise ist die Rechtsnatur des Verwaltungsratsmandats aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu beurteilen. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob neben den schuld- und gesellschaftsrechtlichen Komponenten des organschaftlichen Verhältnisses noch ein eigenständiger Auftrag oder Arbeitsvertrag besteht[1]. Entscheidend ist dabei, ob die betroffene Person in dem Sinn in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, dass sie Weisungen empfängt. Ist dies zu bejahen, liegt ein arbeits- und gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis vor. Zum einen handelt es sich um eine vom Gesellschaftsrecht beherrschte Organstellung, zum andern um eine vertragliche Bindung. Die beiden Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen[2]. Das ist auch der Stand der herrschenden Lehre. Dabei wird statt von einem Doppelverhältnis auch vom organschaftlichen Grundverhältnis mit einem zusätzlichen Rechtsverhältnis in Form eines Auftrags oder Arbeitsvertrags oder von "contrats parallèles" gesprochen[3]. Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass zwischen Organstellung gemäss Gesellschaftsrecht und dem Grundverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft zu unterscheiden ist. Das organschaftliche Verhältnis gemäss Gesellschaftsrecht kann jederzeit aufgelöst werden, im Fall des Verwaltungsrats etwa durch Abwahl oder Nichtwiederwahl durch die Generalversammlung. Bezüglich des Grundverhältnisses ist nach der Praxis des Bundesgerichts möglich, dass ein Auftrag, Arbeitsvertrag oder Mandatsvertrag sui generis vorliegt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Im Vordergrund bei der Qualifikation steht die Frage, ob das Organ in einem Subordinationsverhältnis steht[4]. Daraus folgt, dass nicht von vornherein aufgrund der Funktion eines Delegierten oder Präsidenten des Verwaltungsrats ein (zusätzliches) Arbeitsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem Verwaltungsratspräsidenten oder dem Verwaltungsratsdelegierten ausgeschlossen werden kann. Vielmehr sind beide Funktionen nichts anderes als eine Konkretisierung und Erweiterung der Rechte und Pflichten aus dem organschaftlichen Grundverhältnis. Auch der Verwaltungsratspräsident ist den Weisungen des Gesamtverwaltungsrats unterworfen. Es ist deshalb nicht einmal unbedingt notwendig, dass der Verwaltungsratspräsident zusätzliche operative Aufgaben übernimmt, nur damit ein Arbeitsvertrag möglich wird[5].
b) Bewiesen ist, dass die Tätigkeit des Berufungsklägers als Vorsitzender der Geschäftsleitung der Berufungsbeklagten im Vergleich zur organschaftlichen Funktion als Verwaltungsratspräsident eindeutig im Vordergrund stand. Der Berufungskläger war als ein nicht am Unternehmen beteiligter Dritter Delegierter des Verwaltungsrats. Man kann nur deshalb nicht von einem klassischen Delegierten sprechen, weil der Berufungskläger nicht ein einfaches Mitglied des Verwaltungsrats, sondern dessen Präsident war. Er war auf längere Zeit mit einer langen Kündigungsfrist und hauptamtlich für die Berufungsbeklagte tätig. Er bezog für seine Tätigkeit ein Entgelt. Er war nicht nur hauptberuflich und vollamtlich für die Berufungsbeklagte tätig, sondern auch nur ausschliesslich für sie. Er war überdies (arbeits–)vertraglich verpflichtet, Nebenbeschäftigungen mit der Berufungsbeklagten abzusprechen; diese mussten im weitesten Sinn im Interesse der Firmengruppe liegen. Er war mithin wirtschaftlich von der Berufungsbeklagten abhängig. Die betriebliche Abhängigkeit war durch die vollständige Eingliederung des Berufungsklägers in den Betrieb der Berufungsbeklagten offensichtlich. In seiner Geschäfts- beziehungsweise Konzernleitungsfunktion[6] war er dem Gesamtverwaltungsrat unterstellt. Die Subordination ergibt sich aus der Kompetenz-/Pflichtenregelung der Berufungsbeklagten. Diese listet auf 13 Seiten im Detail auf, wie die Kompetenzen verteilt sind. Ist die auf Arbeitsvertrag basierende Geschäftsleitungsfunktion und das Verwaltungsratsmandat in einer Person vereinigt, besteht zwar von Gesetzes wegen ein gewisser Widerspruch. Der Verwaltungsrat ist nicht Weisungsempfänger, sondern Willensbildungsorgan und Weisungsgeber. Deshalb kollidiert die Weisungsbefugnis des Verwaltungsrats mit der Pflicht als Arbeitnehmer, Weisungen zu befolgen. Weil im Rahmen der unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats die Stellung als Verwaltungsrat an sich stärker zu gewichten ist als diejenige des Arbeitnehmers, muss die Subordination als eingeschränkt qualifiziert werden. Es besteht aber nach wie vor eine Subordination in einem Ausmass, welches genügt, das für die Annahme eines Arbeitsvertrags letztlich entscheidende Element zu begründen. Mit dieser zwar beschränkten Subordination ist die persönliche Abhängigkeit gegeben. Damit sind die typischen Elemente eines Arbeitsvertrags – Arbeitsleistung, Dauer, Entgelt und Unterordnung – vorhanden.
Unter diesen Umständen erscheint es sachgerecht, die Entschädigungsfrage gesamthaft nach dem Arbeitsvertragsrecht zu beurteilen und nicht zwischen der Entschädigung für die Tätigkeit als Vorsitzender der Geschäftsleitung (Lohn) und für die Tätigkeit als Verwaltungsrat oder Verwaltungsratspräsident (Vergütung oder Honorar) zu unterscheiden. Erstens kam der Berufungskläger als angestellter Vorsitzender der Geschäftsleitung als Delegierter in den Verwaltungsrat. Das war der Grund seiner Wahl. Er wurde nicht gewählt, um als Verwaltungsrat oder Verwaltungsratspräsident die Geschäftsleitung (und damit sich selbst) zu beaufsichtigen. Rein organschaftliche Aufgaben als Verwaltungsratspräsident waren marginal. Daher kommt gesamthaft das Arbeitsrecht zur Anwendung, und es wird nicht eine Aufteilung vorgenommen. Zweitens ist offensichtlich, dass der Berufungskläger nur deshalb Verwaltungsrat der Tochtergesellschaften der Berufungsbeklagten war, weil er als Vorsitzender der Geschäftsleitung der Berufungsbeklagten Konzernleiter war. Drittens fehlt es an substantiierten Behauptungen der Berufungsbeklagten darüber, welche Aufgaben der Berufungskläger im Verwaltungsrat konkret nicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als CEO erfüllte oder zu erfüllen hatte. Viertens gibt es keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung oder Indizien, die auf eine konkludente Vereinbarung schliessen liessen, wonach der mit einem Arbeitsvertrag an die Berufungsbeklagte gebundene Berufungskläger nach seiner Wahl in den Verwaltungsrat einen Teil seiner Tätigkeit auf Mandatsbasis leisten sollte. Einerseits schloss die Berufungsbeklagte mit dem Berufungskläger seinerzeit keinen solchen Vertrag ab, und andererseits substantiierte sie im Prozess dazu nichts. Die separate Auszahlung der Verwaltungsratsvergütung auf Rechnungstellung durch den Berufungskläger hin reicht jedenfalls nicht. Fünftens zeigte sich die grundsätzlich einheitliche Tätigkeit des Berufungsklägers für die Berufungsbeklagte mit aller Deutlichkeit bei der Beendigung seiner Tätigkeit: Der neue Mehrheitsaktionär unterschied nicht zwischen der Tätigkeit des Berufungsklägers als Geschäftsleitungsvorsitzender und CEO und derjenigen als Verwaltungsratspräsident. Vielmehr wollte er den Berufungskläger weder in der einen noch in der anderen Funktion behalten.
Aus all diesen Gründen rechtfertigt es sich, für die Folgen der Beendigung der Organstellung des Berufungsklägers Arbeitsvertragsrecht und nicht Auftragsrecht anzuwenden. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn entgegen dem Bundesgericht und der herrschenden Lehre nicht von einem arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis mit strikter Auseinanderhaltung bezüglich Entstehung, Wirkung und Auflösung ausgegangen, sondern mit Sommer ein Organvertrag als einheitlicher Innominatvertrag sui generis angenommen wird, der das Verhältnis zwischen Organ und Gesellschaft vollumfänglich bestimmt[7]. Sommer unterscheidet bei der Beendigung des Organvertrags – was so oder so anerkannt ist – zwischen operativ nicht tätigen Organen und operativ tätigen Organen und bei letzteren zwischen solchen, die nicht dem obersten Leitungsgremium angehören (z.B. Direktoren oder CEOs), und solchen, die dem obersten Leitungsorgan angehören (z.B. Delegierter des Verwaltungsrats). Es ergäben sich – so Sommer weiter – Widersprüche, welche mit dem angenommenen Doppelverhältnis verbunden seien. Daher sei Arbeits- oder allenfalls Mandatsrecht nur analog anzuwenden. Bei operativ tätigen Verwaltungsräten sei aber Arbeitsvertragsrecht anzuwenden; bei Angehörigen des obersten Leitungsorgans sei die analoge Anwendung von Arbeitsvertragsrecht gegenüber der analogen Anwendung von Auftragsrecht "eher adäquat"[8].
Obergericht, 2. Abteilung, 20. Januar 2011, ZBO.2010.18
Eine dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht am 1. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat; die rechtliche Qualifikation des Verwaltungsratsmandats war nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (4A_285/2011).
[1] Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 3.A., S. 32; BGE 130 III 216, 128 III 132
[2] BGE 130 III 216 f., 128 III 132 f., je mit Hinweisen
[3] Müller/Lipp/Plüss, S. 31 ff.; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Art. 319 OR N 52; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4.A., § 13 N 251
[4] Sommer, Die rechtliche Qualifikation von Verwaltungsrats- und anderen Organverträgen, in: AJP 2004 S. 1059 ff.
[5] Müller/Lipp/Plüss, S. 36
[6] Die Berufungsbeklagte ist eine Holdinggesellschaft.
[7] Sommer, S. 1062
[8] Sommer, S. 1063 f.