Deutsche Grundschuldbestellung als öffentliche Urkunde und Titel für die definitive Rechtsöffnung
Art. 24 ff. IPRG, Art. 80 SchKG
1. Die Rekursgegnerin (eine Bank) hob gegen die Rekurrentin gestützt auf eine "Urkunde Grundschuldbestellung mit Übernahme der persönlichen Haftung" die Betreibung an. Die Vorinstanz erteilte provisorische Rechtsöffnung. Im Rekursverfahren umstritten ist die Qualifikation der Grundbuchbestellung als Titel für die definitive oder provisorische Rechtsöffnung.
2. Die Rekursgegnerin stützt ihre Forderung auf die Grundschuldbestellung mit einer persönlichen Haftungsübernahme der Rekurrentin in Höhe von DM 500'000.00. Mit dieser Grundschuldbestellung sei ein Darlehen von DM 2'300'000.00 gesichert worden. Die Kündigung sei diesbezüglich erfolgt. Die Darlehensschuld sei jedoch bis heute nicht beglichen worden. Damit sei auch die Übernahme der persönlichen Haftung noch nicht erloschen, und die Schuldnerin bleibe durch ihr Schuldversprechen verpflichtet. Mit diesem habe sich die Rekurrentin gegenüber der Rekursgegnerin zur Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen verpflichtet. Die Grundschuldbestellungsurkunde stelle eine öffentliche Urkunde im Sinn von Art. 50 LugÜ dar und sei daher vollstreckbar zu erklären. Sie erfülle die Voraussetzungen eines Titels für die definitive Rechtsöffnung im Sinn von Art. 80 SchKG. Die Rekurrentin bestritt im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die Anwendbarkeit des LugÜ; ausserdem sei die Grundschuldbestellungsurkunde mangels Zustellung nicht vollstreckbar, die Darlehensforderung aber auch gar nicht gekündigt beziehungsweise getilgt. Die Vorinstanz gab dem Rechtsöffnungsbegehren gestützt auf folgende Überlegungen statt: Das LugÜ sowie das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen sei nicht anwendbar. Hingegen seien die gemäss IPRG erforderlichen Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckbarkeit der Grundschuldbestellungsurkunde gegeben: Zum einen handle es sich um einen Fall der freiwilligen Gerichtsbarkeit; zum anderen sei die Urkunde der Rekurrentin erwiesenermassen zugestellt worden, und es liege keine Verletzung des Ordre public vor. Die Grundschuldbestellungsurkunde stelle jedoch keinen definitiven, sondern einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar, nachdem die Fälligkeit der Forderung von der ihr zugrunde liegenden Darlehensschuld abhänge und die Kündigung des Darlehensvertrags bestritten sei. Die Einwendungen der Rekurrentin stünden der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nicht entgegen.
3. Unbestritten ist, dass die Vollstreckbarkeit der als Rechtsöffnungstitel dienenden Urkunde Grundvoraussetzung für die Bewilligung der beantragten Rechtsöffnung ist. Einig sind sich die Parteien auch darüber, dass das Recht des Errichtungsorts regelt, ob eine ausländische öffentliche Urkunde vollstreckbar ist, dass Urkunden, die von einem Notar aufgenommen wurden, nach deutschem Recht Vollstreckungstitel sein können[1], und dass auf die Grundschuldbestellung mit Übernahme der persönlichen Haftung deutsches Recht anwendbar ist[2]. Bedingung für die Zwangsvollstreckung ist des Weitern die Zustellung des Vollstreckungstitels[3].
4. Ob Rechtsöffnung zu erteilen ist, entscheidet sich nach den Bestimmungen des IPRG und des SchKG. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, das LugÜ sei auf die Grundschuldbestellungsurkunde vom 17. Januar 1992 nicht anwendbar, nachdem es in Deutschland erst am 1. März 1992 in Kraft getreten sei und keine Rückwirkung entfalte. Ebenso wenig gelange das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden und Schiedssprüchen zur Anwendung. Die Parteien anerkennen diese rechtlichen Voraussetzungen.
5. a) Demgegenüber bestreitet die Rekurrentin, dass die Grundschuldbestellung eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinn von Art. 31 IPRG darstellt. Die Vorinstanz kam aufgrund folgender Überlegungen zu diesem Schluss: Art. 31 IPRG beziehe sich unter anderem auf Amtshandlungen ausländischer Behörden, die eine Beurkundung privater Rechtsgeschäfte zum Gegenstand hätten. Ob sich eine ausländische Anordnung auf die Regelung von Privatrechtsverhältnissen beziehe, oder ob es um einen ausserhalb der Zivil- und Handelssachen befindlichen Akt des öffentlichen Rechts gehe, sei nach schweizerischem Recht zu entscheiden. Die fragliche Grundschuldbestellung betreffe nur das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und damit ein Privatrechtsverhältnis. Ob die ausländische Amtshandlung von einem Gericht oder von einer sonstigen Behörde vorgenommen worden sei, sei irrelevant. Der Notar habe beurkundet, dass die Rekurrentin für die Rekursgegnerin am Grundstück eine Grundschuld von DM 500'000.00 bestellt und die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrags, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld entspreche, übernommen habe. Der Notar übe ein öffentliches Amt aus und sei somit Behörde im Sinn des IPRG.
b) Es trifft zu, dass die Vorinstanz zur theoretischen Untermauerung ihrer Ausführungen einzig auf den Basler Kommentar[4] verwies. Ihre der Vorinstanz entgegenstehende Auffassung begründet die Rekurrentin mit den Ausführungen zu Art. 31 IPRG im Zürcher Kommentar. Diese führen indessen zum selben Ergebnis. Gemäss Volken[5] sind für die Abgrenzung zwischen einem privatrechtlichen Geschäft und einem Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit letztlich die Rechtswirkungen entscheidend, die nach aussen eintreten sollen, sowie die dafür notwendige Rechtsform. Wo ein privater Rechtsgeschäftswille für die breitere Öffentlichkeit verbindlich werden solle, werde dessen Umsetzung in die Hand einer Behörde gegeben. Es geht somit – die Rekursgegnerin weist zu Recht darauf hin – nicht um den Inhalt des Geschäfts, der privatrechtlich sein muss, sondern um die damit befasste Behörde. Zur Beurkundung der Grundschuldbestellung war vorliegend unbestrittenermassen der Notar zuständig. Ebenso anerkannt ist, dass dieser ein öffentliches Amt ausübt[6]. Er beurkundete, dass die Rekurrentin für die Rekursgegnerin am Grundstück eine Grundschuld von DM 500'000.00 bestellte, dass sie die persönliche Haftung für die Zahlung der Grundschuld[7] übernahm und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwarf. Er stellte somit im Sinn von Art. 31 IPRG eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus: Einem privaten Rechtsgeschäft verschaffte er durch die Beurkundung grössere Verbindlichkeit. Volken nennt als Beispiel einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Bereich des (schweizerischen) Sachenrechts ausdrücklich die öffentliche Beurkundung[8].
Die Grundschuldbestellung ist somit als Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin kommt dies nicht "einer eigentlichen Inländerdiskriminierung" gleich. Die Rekursgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Anerkennung beziehungsweise Vollstreckung von Rechtsakten anderer Staaten diesen eine andere rechtliche Bedeutung beigemessen werden könne, als sie in einem rein inländischen Kontext hätten, sei Voraussetzung für eine mögliche Wirkungserstreckung ausländischer Entscheide auf das Inland[9].
6. Um eine Urkunde der freiwilligen Gerichtsbarkeit anerkennen und vollstrecken zu können, muss die Zuständigkeit der ausländischen Behörde gegeben und die Entscheidung im Rahmen des konkreten Verfahrens, in dem sie ausgesprochen wurde, endgültig geworden sein. Des Weitern ist erforderlich, dass kein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt[10]. Die Vorinstanz handelte diese Voraussetzungen ausführlich und zutreffend ab.
7. A. Welche weiteren Vorbringen und Einwendungen der Parteien im Einzelnen zu prüfen sowie zu beweisen sind, hängt davon ab, ob in der Betreibung die provisorische oder die definitive Rechtsöffnung zu erteilen ist. Trifft letzteres zu, muss die Rekurrentin durch Urkunden beweisen, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anrufen[11]; die provisorische Rechtsöffnung ist auszusprechen, sofern sie nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht[12].
B. a) Die Vorinstanz erteilte die provisorische Rechtsöffnung. Die Rekursgegnerin verlangt mit ihrem Anschlussrekurs, es sei ihr, wie schon in ihrem Rechtsöffnungsgesuch beantragt, die definitive Rechtsöffnung zu bewilligen.
b) Gemäss Art. 80 SchKG kann unter anderem gestützt auf vollstreckbare gerichtliche Urteile, gerichtliche Vergleiche und Schuldanerkennungen definitive Rechtsöffnung verlangt werden. Beruht die Forderung hingegen auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten Schuldanerkennung, kann der Gläubiger um provisorische Rechtsöffnung ersuchen[13].
c) Das LugÜ findet auf die Grundschuldbestellungsurkunde zwar keine Anwendung; in Analogie kann es jedoch trotzdem zur Beantwortung der Frage, ob für die in Deutschland ausgestellte öffentliche Urkunde provisorische oder definitive Rechtsöffnung zu erteilen ist, herangezogen werden.
d) aa) Nach dem Wortlaut des Gesetzes fällt eine Urkunde nicht unter Art. 80, sondern unter Art. 82 SchKG: Nur in dieser letztgenannten Bestimmung werden die öffentlichen Urkunden erwähnt. Das LugÜ stellt (ausländische) öffentliche Urkunden nicht ausdrücklich im Sinn von Art. 80 Abs. 2 SchKG Gerichtsurteilen gleich, gestützt auf welche bei Vollstreckbarkeit definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Ebenso wenig verlangt es eine solche Qualifikation beziehungsweise ein bestimmtes Vollstreckungsverfahren. In Art. 50 LugÜ wird lediglich, aber immerhin erwähnt, dass öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen wurden und vollstreckbar sind, auf Antrag in den Verfahren nach den Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar erklärt werden, wobei die Art. 46 ff. LugÜ sinngemäss anzuwenden sind[14].
bb) Ob bei der inzidenten Vollstreckbarerklärung im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens für eine öffentliche Urkunde provisorische oder definitive Rechtsöffnung erteilt wird, ist in der Lehre umstritten[15]. Überwiegend wird davon ausgegangen, es sei die definitive Rechtsöffnung zu bewilligen. Die Gründe hiefür legt Naegeli einleuchtend dar[16]: Die ratio von Art. 50 LugÜ liege in der Gleichbehandlung von vollstreckbaren öffentlichen Urkunden mit vollstreckbaren Urteilen. Richtigerweise komme daher nur das Verfahren auf definitive Rechtsöffnung mit seinen beschränkten Einwendungsmöglichkeiten in Frage, dem auch vollstreckbare Urteile unterlägen. Der Auffassung, es sei nur provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, wenn das Recht, dem die öffentliche Urkunde zuzuordnen sei, dem Schuldner noch eine Klage zur Abwehr der Forderung zugestehe, könne nicht gefolgt werden. Dies sei mit der beabsichtigten Gleichstellung von vollstreckbarer öffentlicher Urkunde und vollstreckbarem Urteil nicht vereinbar. Der Umstand, dass der Schuldner nach der ausländischen Rechtsordnung unter Umständen die Vollstreckung durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage stoppen könne, ändere nichts am Sinn und Zweck von Art. 50 LugÜ. Im Fall des definitiven Rechtsöffnungsverfahrens habe der Schuldner die Möglichkeit, gegen die inzidente Prüfung der Vollstreckbarkeit den Rechtsbehelf nach Art. 36 LugÜ einzulegen beziehungsweise Klage nach Art. 85a SchKG zu erheben und in diesem Rahmen sämtliche materiellen Einwendungen gegen die aus der Urkunde hervorgehende Verpflichtung vorzubringen.
Die in der hier zu beurteilenden Streitsache anwendbaren Bestimmungen des IPRG sind mit denjenigen des LugÜ vergleichbar. Art. 31 IPRG stellt ausländische Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit – hier die Grundschuldbestellungsurkunde – den Urteilen und sonstigen Entscheidungen, welche in einem streitigen Verfahren ergehen, gleich und verlangt die sinngemässe Anwendung von Art. 25-29 IPRG für die Anerkennung und die Vollstreckung; dies entspricht Art. 50 Abs. 3 LugÜ[17]. Auch gemäss IPRG sollen somit Urkunden der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausländischen Entscheidungen gleichgestellt werden[18].
e) Gestützt auf diese Überlegungen ist die Grundschuldbestellungsurkunde als Titel für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung zu qualifizieren. Die Rekurrentin wird dadurch in ihren Rechten nicht beschnitten, nachdem sie eine materielle Beurteilung verlangen kann[19].
Obergericht, 18. Januar 2010, BR.2009.85
[1] § 794 Abs. 1 Ziff. 5 DZPO
[2] Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 335
[3] § 750 i.V.m. § 795 DZPO
[4] Berti/Däppen, Basler Kommentar, Art. 31 IPRG N 1 ff.
[5] Zürcher Kommentar, Art. 31 IPRG N 3
[6] § 1 Bundesnotarordnung
[7] Kapital und Nebenleistungen
[8] Art. 31 IPRG N 8 S. 433
[9] Vgl. Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2.A., N 360 f.
[10] Art. 31 IPRG mit Hinweis auf die sinngemäss anwendbaren Art. 25-29 IPRG; vgl. auch Volken, Art. 31 IPRG N 17 ff.
[11] Art. 81 Abs. 1 SchKG
[12] Art. 82 Abs. 2 SchKG
[13] Art. 82 Abs. 1 SchKG
[14] Art. 50 Abs. 1 und 3 LugÜ
[15] Naegeli, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen (Hrsg.: Dasser/Oberhammer), Bern 2008, Art. 50 N 48
[16] Art. 50 LugÜ N 49 ff.
[17] Vgl. auch Berti/Däppen, Art. 31 IPRG N 7
[18] Vgl. auch Staehelin, Basler Kommentar, Art. 80 SchKG N 67; so ebenfalls Stücheli, S. 276: Er spricht sich klar dafür aus, dass öffentliche Urkunden des ausländischen Rechts im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung zu vollstrecken sind. Dabei widerlegt er das von der Vorinstanz vorgebrachte Argument, dadurch würden die Rechte des Betriebenen beschnitten, ebenfalls mit dem Hinweis auf die negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG. Der Hinweis der Vorinstanz auf Stücheli, S. 229, ist irreführend: Stücheli befasst sich dort (nur) mit der Frage, inwieweit für inländische, aus verschiedenen Dokumenten zusammengesetzte Titel definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann.
[19] Gemäss Art. 349 der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden ZPO ist eine vollstreckbare öffentliche Urkunde über eine Geldleistung ausdrücklich als definitiver Rechtsöffnungstitel nach Art. 80 f. SchKG anzuerkennen.