Zusammenhang zwischen nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe und teilbedingter Strafe
Art. 43 StGB, Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
1. Mit Urteil vom 17. Dezember 2001 wurde X wegen mehrerer Straftaten zu 15 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit vier Jahre), verurteilt. Am 2. Mai 2005 wurde X wegen erneuter, mehrfacher Delinquenz mit einer Strafe von sechs Monaten Gefängnis, welche zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, sanktioniert; zudem verlängerte das Gericht die mit Entscheid vom 17. Dezember 2001 auferlegte Probezeit. Während dieser verlängerten Probezeit respektive während des Strafaufschubs beging X die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Taten.
2. a) Zu Recht unbestritten ist, dass die bedingt erlassene Vorstrafe aus dem Jahr 2001 von 15 Monaten Gefängnis zu widerrufen ist. In dieser Situation bietet das neue Recht mit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB die Möglichkeit, die Art der widerrufenen Strafe zu ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden[1]. Eine Pflicht zur Bildung einer Gesamtstrafe besteht aufgrund des Wortlauts von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht, was namentlich deswegen richtig ist, weil es rechtsstaatlich bedenklich wäre, wenn etwa eine Busse als leichtere Art von Strafe im Rahmen der Bildung der Gesamtstrafe in eine Freiheitsstrafe geändert würde[2]. Diese Problematik stellt sich hier freilich nicht. Indessen wies die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass eine Pflicht zur Bildung einer Gesamtstrafe auch zu Unzulänglichkeiten führen kann, wenn wie hier die Möglichkeit des teilbedingten Strafvollzugs besteht. Sie erwog dazu im Einzelnen, nachdem die Bewährungsaussicht bei der Prüfung des Widerrufs unstrittig als ungünstig beurteilt werden müsse, sei fraglich, ob bei der Prüfung des (teil-)bedingten Strafvollzugs überhaupt noch vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden könne. Diesem Konflikt bei ungewissen Prognosen könne durch den teilbedingten Vollzug etwas ausgewichen werden, indem argumentiert werde, eine letzte Chance für eine Bewährung sei nur gegeben, wenn ein grosser Teil der Strafe vollzogen werde. Bei der Bildung einer Gesamtstrafe stelle sich die Problematik umso mehr, als nach der Regelung von Art. 43 Abs. 2 StGB beim teilbedingten Vollzug der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht überschreiten dürfe. Gerade deswegen würde hier die Gewährung des teilbedingten Vollzugs bei der Bildung einer Gesamtstrafe weder dem in Art. 43 Abs. 1 StGB erwähnten Verschulden noch der immerhin zweifelhaften Aussicht auf Bewährung gerecht; ausserdem sei die Schuldangemessenheit der Strafe insgesamt massgebend. Weil bei X nur von einem Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden könne, wenn der überwiegende Teil der Strafen zu vollziehen sei, könne keine Gesamtstrafe gebildet werden. Vielmehr sei es angemessen, die widerrufene Strafe vollziehen zu lassen und X für die hier zu beurteilenden Taten unabhängig davon zu bestrafen und diesbezüglich bei einem teilbedingten Vollzug vom Fehlen einer ungünstigen Prognose auszugehen.
b) Die Erwägungen der Vorinstanz sind in jeder Hinsicht überzeugend, und entsprechend vermochte ihnen X nichts entgegen zu halten, das eine andere Beurteilung nahelegen würde. Entgegen seiner Ansicht reicht es zum Fehlen einer ungünstigen Prognose auch unter Berücksichtigung der für vollziehbar erklärten sechsmonatigen Gefängnis- beziehungsweise Freiheitsstrafe aus dem Jahr 2005 nicht aus, wenn von der von ihm beantragten Gesamtfreiheitsstrafe von 23 Monaten nur zehn Monate unbedingt vollzogen und 13 Monate bedingt erlassen würden, und genauso wenig würde reichen, wenn das nach Art. 43 Abs. 2 StGB zulässige Maximum von 11½ Monaten vollzogen würde. Natürlich hinterlässt auch eine vergleichsweise kurze unbedingte Freiheitsstrafe beim Betroffenen regelmässig Eindruck, und zutreffend ist auch, dass es sich um den ersten unbedingten Strafvollzug von X handelt. Indessen muss festgestellt werden, dass X bislang sämtliche Warnungen in den Wind schlug und es vor diesem Hintergrund einer allzu verklärten Sicht der Dinge entspricht anzunehmen, ein Freiheitsentzug von zehn Monaten reiche zur durchschlagenden Besserung aus. Obwohl über X das Damoklesschwert des im Jahr 2001 bedingt erlassenen Freiheitsentzugs von 15 Monaten schwebte, delinquierte er teils einschlägig weiter. Gleichwohl wurde im Jahr 2005 zu seinen Gunsten noch einmal von einem Widerruf abgesehen und an dessen Stelle die Probezeit verlängert; gleichzeitig wurde die damals unbedingt ausgefällte neue Strafe von sechs Monaten Freiheitsentzug zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben. X wurde demnach erneut eindringlich und erst noch in doppelter Hinsicht gewarnt, und auch diese Warnungen vermochten ihn nicht von weiteren einschlägigen strafbaren Handlungen abzuhalten. Angesichts dieser hartnäckigen Delinquenz kann von einem Fehlen einer ungünstigen Prognose nur ausgegangen werden, wenn einerseits die im Jahr 2001 bedingt erlassene Freiheitsstrafe von 15 Monaten widerrufen und vollzogen und andererseits für die neu zu beurteilenden Taten eine separate Strafe ausgefällt wird. Diese kann gerade noch teilbedingt gewährt werden, da davon auszugehen ist, X werde durch die widerrufene Strafe und den unbedingt zu vollziehenden Teil der neuen Strafe nun endlich klar, was es geschlagen habe. Sollte sich die Prognose als unzutreffend erweisen und X innert der unbestrittenen und langen Probezeit von fünf Jahren erneut ein Verbrechen oder Vergehen begehen, so würde der bedingt erlassene Teil der Strafe widerrufen, wenn aufgrund der neuen Taten zu erwarten ist, X begehe weitere Taten.
Obergericht, 1. April 2008, SBO.2008.1
[1] Zur Zulässigkeit einer Gesamtstrafe auch bei gleichartigen Delikten Schneider/Garré, Basler Kommentar, Art. 46 StGB N 30
[2] Schneider/Garré, Art. 46 StGB N 30