Umwandlung von gemeinnütziger Arbeit; Freiheits- statt Geldstrafe, wenn diese nur den Ehegatten treffen würde
Art. 39 Abs. 1 StGB
1. Das Obergericht verurteilte den Gesuchsgegner im Juli 2007 wegen Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Ausweisentzugs zu 600 Stunden gemeinnütziger Arbeit sowie Fr. 800.00 Busse unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft.
Im Mai 2008 beantragte das Departement für Justiz und Sicherheit, die gemeinnützige Arbeit von 600 Stunden sei in eine Geld- oder Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln, da der Gesuchsgegner sich nicht gemeldet habe und dadurch erkennen lasse, dass es ihm am guten Willen zur Leistung der gemeinnützigen Arbeit fehle.
2. Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht gemäss Art. 39 Abs. 1 StGB in Geld- oder Freiheitsstrafe um. Vier Stunden gemeinnütziger Arbeit entsprechen laut Art. 39 Abs. 2 StGB einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag Freiheitsstrafe. Freiheitsstrafe darf nach Art. 39 Abs. 3 StGB nur angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann.
Anders als bei der Geldstrafe[1] sieht das Gesetz für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur Umwandlung vor. Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde. Der Umwandlung ist ein fester Satz zugrunde zu legen, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe entsprechen. Auch wenn die Arbeitsstrafe ausnahmsweise anstelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des Urteils der Regelsanktion "Geldstrafe" entgegenstanden, zwischenzeitlich weggefallen sind. Das ergibt sich aus Art. 39 Abs. 3 StGB und bedeutet namentlich, dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist. Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben. Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte Freiheitsstrafe anstelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit laut Art. 41 Abs. 3 StGB ausdrücklich vorbehält[2].
3. Es ist ausgewiesen und auch unbestritten, dass der Gesuchsgegner trotz wiederholter Mahnungen die angeordnete gemeinnützige Arbeit nicht leistete.
4. a) Das Obergericht stellte in seinem Strafurteil fest, eine fünfmonatige Freiheitsstrafe entspreche einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen. Eine unbedingte Geldstrafe komme aber nicht in Betracht, da der Gesuchsgegner über keinerlei Einkommen verfüge, sich von seiner Ehefrau unterhalten lasse und im Übrigen auf Kosten seiner Gläubiger lebe. Diese Erwägungen zeigen, dass das Obergericht seinerzeit – hätte der Gesuchsgegner sich nicht zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit bereit erklärt – in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 StGB eine unbedingte Freiheitsstrafe von fünf Monaten ausgesprochen hätte.
b) Allerdings ist nunmehr erneut zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Geldstrafe erfüllt sind oder nicht. Die Staatsanwaltschaft bejaht dies unter Bezugnahme auf ein Urteil des Obergerichts vom März 2008 und nimmt an, dem einkommenslosen haushaltführenden Ehegatten, der sich straffällig gemacht habe, seien als Naturallohn in der Regel 40% (ohne Kinder) oder 25% (mit Kindern) des Nettoeinkommens des verdienenden Partners anzurechnen. Hievon zog die Staatsanwaltschaft einen Pauschalabzug von 20% für Steuern und Krankenkasse ab und gelangte so zu einem Tagessatz von Fr. 22.72 beziehungsweise Fr. 30.00.
c) Das Obergericht hatte in jenem Entscheid vom März 2008 festgestellt, entsprechend dem Grundsatz, dass die Tagessatzhöhe nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen sei, seien sämtliche dem Täter zufliessenden geldwerten Leistungen einzubeziehen. So könne auch der gemäss Art. 163 ZGB zwischen den Ehegatten geschuldete Familienunterhaltsbeitrag Einkommen darstellen, wobei unerheblich sei, ob dieser Beitrag als Sachleistung, als Dienstleistung oder als Geldunterhalt erbracht werde. Daher werde einem nicht erwerbstätigen (den Haushalt führenden) Ehegatten der ihm vom anderen Ehegatten tatsächlich zufliessende Unterhaltsbeitrag grundsätzlich als Einkommen aufgerechnet. Diese Rechtsprechung geht allerdings vom Grundprinzip der Ehe aus, wonach die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, entsprechend Art. 163 Abs. 1 ZGB für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen. Damit wird bei dieser Praxis vorausgesetzt, dass der nicht erwerbstätige Ehegatte seinen Anteil durch Haushaltsarbeit an die Gemeinschaft der Familie beiträgt. Sie ist hingegen nicht zugeschnitten auf die Fälle, in denen ein Ehegatte allein die gesamten Lasten der Gemeinschaft zu tragen hat, derweil der andere sich um die ihn gleichermassen treffende Unterhaltspflicht foutiert. Gerade hier liegt aber ein solcher Fall vor: Gemäss den Akten arbeitet der Gesuchsgegner seit 1988 nicht mehr und lebt seither nur noch vom Lohn seiner Ehefrau. Er kommt und geht, wie es ihm gerade gefällt, und seine Ehefrau hat keine Ahnung, was er treibt. Der Gesuchsgegner bestätigte in der seinerzeitigen Strafuntersuchung auf die Frage, wie die Familie den Lebensunterhalt bestreite, er habe zur Zeit wirklich kein Geld. Etwas Geld verdiene seine Frau. Damit könnten sie jedoch nicht leben. Sie verdiene weniger als das Existenzminimum. Er habe keine Anstellung. In einem Altersheim verbüsste der Gesuchsgegner die in den Jahren 2004 und 2005 ausgefällten Strafen in Form von gemeinnütziger Arbeit. Seit dem Jahr 2000 bestehen 48 offene Verlustscheine im Betrag von über Fr. 80'000.00. An der Hauptverhandlung im Strafverfahren hatte der Gesuchsgegner erklärt, er habe derzeit keine Stelle und übe ab und zu Teilzeitjobs aus. Gemäss seinen Ausführungen an der seinerzeitigen Berufungsverhandlung wollte er angeblich bei einer Temporärfirma angestellt sein und einen Job suchen. Gemäss den aktuellen Erhebungen der Staatsanwaltschaft arbeitet der Gesuchsgegner aber nach wie vor nicht.
d) Unter diesen Umständen ist offensichtlich, dass eine Geldstrafe nicht den Gesuchsgegner, sondern ausschliesslich dessen Ehefrau treffen würde, die allein die Lasten der Familie trägt. Würde dem Gesuchsgegner ein Einkommen im Sinn von Art. 163 ZGB angerechnet und dementsprechend ein Tagessatz festgelegt, würde damit faktisch die Ehefrau für die Geldstrafe haften. Das widerspricht dem Grundsatz der höchstpersönlichen Natur der Geldstrafe[3]. Angesichts der finanziellen Situation und der übrigen Umstände des Gesuchsgegners kommt daher nur die Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in eine Freiheitsstrafe in Betracht.
5. Damit sind die 600 Stunden gemeinnützige Arbeit in eine Freiheitsstrafe von 150 Tagen umzuwandeln, wobei ein Tag Untersuchungshaft abzuziehen ist.
Obergericht, 30. September 2008, SSR.2008.2
[1] Vgl. Art. 36 StGB
[2] BGE 134 IV 112 f. mit Hinweisen
[3] Dolge, Art. 34 StGB N 17