Verheimlichen von Vermögen zum Nachteil eines Gläubigers als Grund für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung; Praxisänderung
Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, Art. 190 SchKG, Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
1. a) Gemäss Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist der Schuldner im Rahmen der Pfändung bei Straffolge verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte Dritten gegenüber anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist. Die Gläubiger eines Schuldners, der gegen seine Auskunfts- und Offenlegungspflicht verstösst, haben die Möglichkeit, nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die sofortige Konkurseröffnung über den Schuldner zu verlangen[1], der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Ausserdem droht Art. 163 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dem Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen namentlich durch das Verheimlichen von Vermögenswerten zum Schein vermindert, die Bestrafung an, wenn gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wurde (Pfändungsbetrug).
b) Das Obergericht stellte in RBOG 1993 Nr. 8 fest, dass bei der Auslegung des Begriffs "Verheimlichen" im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nichts näher liege, als sich an Art. 163 (damals noch Art. 164) StGB anzulehnen. Diese Auffassung vermag indessen bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen: Gegen eine Anlehnung an Art. 163 StGB spricht zunächst die Tatsache, dass Art. 91 und 190 SchKG im Wesentlichen aus dem Jahr 1889 stammen, Art. 163 (beziehungsweise ursprünglich Art. 164) StGB dagegen erst Jahrzehnte später in Kraft trat. Diese zeitliche Abfolge bedeutet nichts anderes, als dass Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG von seiner Entstehungsgeschichte her nicht auf ein Verheimlichen fokussiert sein kann, das die Tatbestandsvoraussetzung der Arglist im Sinn des Pfändungsbetrugs erfüllen müsste. Wäre dies die Idee des Gesetzgebers gewesen, so hätte er in Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Tatbestandsvariante des "Verheimlichens" selber enger formulieren müssen, nachdem es damals den Straftatbestand des Pfändungsbetrugs jedenfalls im eidgenössischen Recht noch gar nicht gab.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG neben der Tatbestandsvariante des Verheimlichens betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger ausdrücklich als eigenständigen Konkursgrund vorsieht, wobei aber in diesem Zusammenhang ohnehin auch festzustellen ist, dass die betrügerischen Handlungen im Sinn von Art. 190 SchKG nicht die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betrugs im strafrechtlichen Sinn erfüllen müssen; vielmehr wird die Frage, was unter betrügerischen Handlungen zu verstehen ist, durch das SchKG beantwortet, und es werden darunter ohne Rücksicht auf ihre Strafbarkeit alle Handlungen verstanden, die der Schuldner in der Absicht vornimmt, alle oder einzelne seiner Gläubiger zu schädigen[2].
Nichts anderes kann für den Begriff des "Verheimlichens" gelten: Was darunter zu verstehen ist, wird ebenfalls durch das SchKG beantwortet, und demzufolge ist nur logisch, dass derjenige verheimlicht, der anlässlich einer Pfändung pfändbare Vermögenswerte nicht angibt, solche versteckt oder ihr Vorhandensein schlichtweg bestreitet. Verheimlichen gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG liegt mit anderen Worten vor, wenn ein Schuldner beim Pfändungsvollzug seiner in Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG statuierten Auskunftspflicht nicht nachkommt und dadurch das Vollstreckungsverfahren erschwert[3]. Ein solcher Schuldner verdient keine Schonung, und er muss es sich selber zuschreiben, dass er nun mit dem schärferen Mittel des Konkurses angegangen wird[4]. Verlangt ist Absicht zu verheimlichen, während der blosse Versuch ohne vollstreckungsrechtliche Konsequenz bleibt[5].
2. a) Anlässlich des Pfändungsvollzugs im Dezember 2007 erklärte die Rekursgegnerin, keinerlei pfänd- und verwertbare Vermögensgegenstände zu besitzen. Mit dem geerbten Vermögen habe sie Schulden beglichen. Zur Zeit lebe sie noch vom Rest des Erbes, wobei sie dessen Höhe nicht bekannt gebe. Wenn jemand Geld von ihr wolle, solle er sich bei ihr melden. Ein Inkassobüro akzeptiere sie nicht, und sie zahle kein Geld. Die Unterschrift auf das Pfändungsprotokoll will sie verweigert haben, weil der Betreibungsbeamte nicht auf ihr Anliegen eingegangen sei, die betriebene Forderung um den Rückkaufswert der verpfändeten Lebensversicherung zu reduzieren.
b) Mit diesem Verhalten kam die Rekursgegnerin ihrer Auskunftspflicht gemäss Art. 91 SchKG ganz offensichtlich nicht nach. Zum einen verschwieg sie, dass sie mindestens Halterin eines Personenwagens ist, der sich ausserdem unstrittig in ihrem Gewahrsam befindet. Das Alter des Wagens und dessen geringer Wert sowie der Umstand, dass die Rekursgegnerin mit diesem Fahrzeug ihrem Bruder angeblich bei der Betreuung betagter Menschen hilft, vermag an der Auskunftspflicht nichts zu ändern. Zum anderen weigerte sich die Rekursgegnerin, eine brauchbare Auskunft auf die Frage zu geben, auf welchen Betrag sich der Rest der im Spätsommer 2007 empfangenen Erbschaft von insgesamt immerhin über Fr. 435'000.00 beläuft, denn dass davon noch etwas vorhanden ist, machte sie mit ihren Antworten beim Pfändungsvollzug und auch ihren Ausführungen im Rekursverfahren gleich selber klar. Dass es sich dabei möglicherweise um einen nicht mehr sonderlich hohen Betrag handelt, ändert an der Pflicht zur Auskunft ebenfalls nichts, denn es ist nicht Sache eines Schuldners zu entscheiden, ob ein Vermögenswert gepfändet werden kann; entsprechend muss denn auch über unpfändbare Vermögenswerte Auskunft gegeben werden[6]. Selbst wenn angesichts der Auskünfte der Rekursgegnerin angenommen werden wollte, die Betreibungsbeamten wären zu weiteren Abklärungen verpflichtet gewesen[7], muss festgestellt werden, dass die Rekursgegnerin mit ihren unzulänglichen Antworten die Vollstreckung entscheidend erschwerte, was bereits zur Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG führt. Abgesehen davon wären Nachforschungen durch die Betreibungsbeamten angesichts der vagen Angaben der Rekursgegnerin von vornherein ohne jede Aussicht auf Erfolg gewesen: Es ist nicht ersichtlich, was die Beamten in der konkreten Situation hätten vorkehren sollen, um herauszufinden, wie hoch das Vermögen der Rekursgegnerin im Zeitpunkt der Pfändung war: Nach der Darstellung der Rekursgegnerin im zweitinstanzlichen Verfahren gibt es mit Ausnahme der Quittungen der Sozialdienste keine Belege für die behaupteten Rückzahlungen der bei zahlreichen Freunden und Bekannten aufgenommenen Darlehen, und auch die Behauptung, ihr Lebenspartner habe einen Teil ihres Geldes im Casino verspielt, war nicht zu verifizieren. Die Antworten der Rekursgegnerin liefen daher angesichts ihrer fehlenden Substantiierung letztlich auf eine vollkommene Verweigerung der Auskunft hinaus. Weil mit Hinweis auf die Bemerkungen der Rekursgegnerin anlässlich des Pfändungsvollzugs, ein Inkassobüro akzeptiere sie nicht, und sie zahle kein Geld, klar ist, dass sie ihren Vermögensstatus absichtlich nicht bekannt gab, sind die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfüllt.
Obergericht, 23. Juni 2008, BR.2008.22
[1] Lebrecht, Basler Kommentar, Art. 91 SchKG N 17 f.
[2] Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem SchKG, Diss. Zürich 1979, S. 36 f.; Brügger, SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, Zürich 2006, Art. 190 N 22; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7.A., § 38 N 8; Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, 2.A., Bd. II, S. 30; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A., Bd. II, § 38 N 7; in Anlehnung an RBOG 1993 Nr. 8 aber wohl anders Brunner, Basler Kommentar, Art. 190 SchKG N 7
[3] Baumann, S. 40 f.; Amonn/Walther, § 38 N 9; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 190 N 15; Fritzsche, S. 30; Fritzsche/Walder, § 38 N 9; anders (und wiederum in Anlehnung an RBOG 1993 Nr. 8 ): Brunner, Art. 190 SchKG N 9
[4] Fritzsche, S. 29 f.
[5] Baumann, S. 40 f.
[6] Lebrecht, Art. 91 SchKG N 10 f.
[7] Vgl. Brügger, Art. 91 SchKG N 7