Mit der Berufungseingabe sind die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen
§ 228 Abs. 1 aZPO (TG)
1. a) Nachdem das Bezirksgericht die Klagen der Gegenpartei gutgeheissen hatte, erhob der Rechtsvertreter der Berufungskläger am 5. Oktober 2007 fristgerecht Berufung, ohne Anträge zu stellen.
b) Am 15. Oktober 2007 teilte die Obergerichtskanzlei auf Verfügung des Obergerichtspräsidenten hin dem Rechtsvertreter der Berufungskläger mit: "In diesem Berufungsverfahren hat der Präsident des Obergerichts verfügt, dass innert nicht erstreckbarer Verwirkungsfrist bis 12. November 2007 schriftlich die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen sind; werden keine bestimmten Anträge gestellt, wird auf die Berufung nicht eingetreten. Die Parteivorträge werden an der Berufungsverhandlung entgegengenommen. Innert derselben Frist bis 12. November 2007 ist für das Berufungsverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 100'000.00 zu leisten."
c) Der Kostenvorschuss wurde bereits am 23. Oktober 2007 geleistet. Mit Eingabe vom 5. November 2007, beim Obergericht eingegangen am 13. November 2007, liessen die Berufungskläger den Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens stellen.
d) Am 13. November 2007 stellte das Obergerichtspräsidium in einem Schreiben an den neuen Anwalt der Berufungskläger fest, dass weder in der Berufungserklärung noch innert der am 15. Oktober 2007 angesetzten Verwirkungsfrist Berufungsanträge eingereicht worden seien.
e) Am 16./19. November 2007 liessen die Berufungskläger die Fortsetzung des Verfahrens, eventuell die Wiederherstellung der Frist beantragen.
2. Vorab ist klar festzuhalten, dass ein Problem für die Berufungskläger nur deshalb entstanden ist, weil sich ihre Anwälte nicht darauf beschränkt haben, innert der angesetzten Frist ganz einfach jene Vorkehren zu treffen, die vom prozessleitenden Richter angeordnet worden waren. Die Aufforderungen in der Verfügung vom 15. Oktober 2007 waren völlig eindeutig: In der bis 12. November 2007 laufenden, nicht erstreckbaren Verwirkungsfrist waren schriftlich die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen, und es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, wenn keine Anträge gestellt würden, werde auf die Berufung nicht eingetreten. Aus welchen Gründen diesen Anordnungen nicht gefolgt, sondern irgend etwas anderes vorgekehrt wurde, ist unerfindlich und wird es wohl auch bleiben.
3. a) Die Berufungskläger machen geltend, sie seien davon ausgegangen, dass innerhalb der angesetzten Verwirkungsfrist auch bloss die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens verlangt werden könne und diesfalls für die schriftliche Berufungsbegründung eine neue Verwirkungsfrist anzusetzen sei, innert welcher die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen seien. Diese Auffassung decke sich mit der bisherigen Praxis des Obergerichts.
b) Soweit mit der letzteren Bemerkung suggeriert werden will, das Obergericht habe seine Praxis geändert, ist das Argument verfehlt: Nicht das Obergericht hat seine Praxis, sondern der Gesetzgeber hat das Gesetz geändert.
c) In der bis 31. Mai 2007 in Kraft stehenden Fassung der Zivilprozessordnung hiess es in § 228 Abs. 1 ZPO ausdrücklich, die Berufungsinstanz setze dem Berufungskläger eine nicht erstreckbare Verwirkungsfrist von 20 Tagen an, um schriftlich die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen oder die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zu verlangen. Demgegenüber ist in der ab 1. Juni 2007 geltenden Gesetzesfassung in § 228 Abs. 1 ZPO der letzte Satzteil ("oder die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zu verlangen") gestrichen worden; nach geltendem Recht sind innert der nicht erstreckbaren Verwirkungsfrist von 20 Tagen schriftlich die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen. Entsprechend der Auffassung der Berufungskläger, die sich insoweit auf die Botschaft des Regierungsrates für die in Frage stehende Gesetzesrevision berufen, ging es beim Zweck dieser Revision darum, die mündliche Verhandlung bereits für Berufungsbegründung und Berufungsantwort vom Ausnahmefall zum Regelfall zu machen, um das Verfahren zu beschleunigen. Zutreffend ist auch, dass der Regierungsrat damals vorschlug, für "geeignete Fälle" weiterhin die Möglichkeit vorzusehen, ein schriftliches Verfahren anzuordnen. Tatsache ist indessen, dass der Gesetzgeber dem Antrag des Regierungsrates bei der Ausgestaltung des Berufungsverfahrens gerade nicht folgte, sondern vielmehr einem Kompromissvorschlag, welcher der zuständigen grossrätlichen Kommission nach einer Einigung zwischen dem Obergericht und dem Vorstand des Anwaltsverbands vorgelegt worden war. Gemäss diesem Vorschlag beziehungsweise der heutigen Gesetzesfassung wurden im Zivilprozess zwingend eine Replik und eine Duplik vorgesehen, statt dass lediglich dem Vorsitzenden der Berufungsinstanz die Kompetenz gegeben worden wäre, weitere Vorträge zu bewilligen. Umgekehrt wurde für Rechtsschriften im Berufungsverfahren eine "nicht erstreckbare Verwirkungsfrist" von 20 Tagen vorgesehen, und "die geeigneten Fälle" des schriftlichen Verfahrens wurde auf "in begründeten Ausnahmefällen" eingegrenzt, wobei zudem entgegen dem Vorschlag des Regierungsrates das schriftliche Verfahren auch noch auf Berufungsbegründung und Berufungsantwort beschränkt wurde. Ausserdem wurde der Entscheid, ob ein schriftliches Verfahren durchgeführt werde, dem Obergericht überlassen und entgegen dem Vorschlag des Regierungsrates nicht vom Einverständnis der Parteien abhängig gemacht. Der Präsident der grossrätlichen Kommission hielt anlässlich der Sitzung des Grossen Rates vom 22. November 2006 fest, das Wort "begründet" bei den "begründeten Ausnahmefällen" sei bewusst nicht gestrichen worden, "um nicht den Ausnahmecharakter zu relativieren". Damit folgte der Gesetzgeber im Wesentlichen den Wünschen des Obergerichts, welches - nicht zuletzt unter dem Druck der auch seitens der Justizkommission des Grossen Rates gewünschten Verfahrensbeschleunigungen - den Anwendungsbereich des schriftlichen Verfahrens möglichst eng eingrenzen wollte.
d) Genau aus diesem Grund trifft es auch nicht zu, wenn die Berufungskläger nun geltend machen, mit der Gesetzesänderung sei keineswegs bezweckt worden, die Stellung der Berufungsanträge und die Geltendmachung von Noven nach der Berufungseingabe auch bei Durchführung eines schriftlichen Verfahrens auszuschliessen. Soweit sie sich auf den Kommentar Merz[1] berufen, bleibt dies insofern unbehelflich, als sich dieses Werk mit der hier zu beurteilenden Frage überhaupt nicht befasst. Im Gegensatz zur Auffassung der Berufungskläger macht die in Frage stehende Beschränkung indessen durchaus Sinn: Ob im Sinn eines begründeten Ausnahmefalls entsprechend dem Gesetzestext ein schriftliches Verfahren durchgeführt wird, entscheidet faktisch der verfahrensleitende Richter des Obergerichts, welcher insofern entsprechende Absprachen mit den Parteien trifft; dabei ist es gemäss den Intentionen des Obergerichts und offensichtlich auch angesichts des Gesetzestextes klar, dass möglichst wenige Verfahren schriftlich durchgeführt werden sollen, um Zeit zu gewinnen. Nachdem sich auch vor Vorinstanz noch relativ komplexe Verfahren in zweiter Instanz häufig auf wenige Kernfragen beschränken, kann die Frage, ob sich ein schriftliches Verfahren rechtfertigt, von der Verfahrensleitung nur beurteilt werden, wenn sie die Berufungsanträge und damit den Gegenstand des Berufungsverfahrens kennt und insbesondere weiss, welche neuen Tatsachen geltend gemacht werden wollen. Lägen Berufungsanträge und Noven im Zeitpunkt dieses Entscheids der Verfahrensleitung noch nicht vor, müsste diese auf den Gang und die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens abstellen, was in vielen Fällen zu wenig sinnvollen Resultaten führen würde. Aus demselben Grund ist es auch durchaus prozessökonomisch, die Stellung der Berufungsanträge und die Einreichung der Noven innert einer nicht erstreckbaren Verwirkungsfrist zu verlangen, bevor feststeht, ob allenfalls noch ein Schriftenwechsel durchgeführt wird. Beispielsweise rechtfertigt sich bei Ehescheidungen, welche immer noch nahezu einen Viertel aller Zivilberufungen ausmachen, ein Schriftenwechsel in der Regel nur bei komplexen güterrechtlichen Fragen; ob ein Schriftenwechsel durchgeführt wird, kann mithin nicht entschieden werden, bevor klar ist, ob bezüglich des Güterrechts überhaupt noch Berufungsanträge gestellt werden. Abgesehen davon wurde es schon unter der Geltung der früheren Fassung der Zivilprozessordnung als stossende Lösung empfunden, dass ausgerechnet die Partei, welche selber Berufung führt und sich insofern über die Gestaltung des Verfahrens schon Wochen vor dieser Fristansetzung Gedanken machen kann, nur für den Entscheid, ob sie ein schriftliches Verfahren wünsche, nochmals 20 Tage Frist angesetzt bekommen sollte. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass seit Inkrafttreten der neuen Gesetzesfassung seitens des Obergerichts in keinem Fall ein schriftliches Verfahren angeordnet beziehungsweise mehrere Anträge einzelner Parteien auf Durchführung eines Schriftenwechsels abgewiesen wurden, um dem Ausnahmecharakter der Schriftlichkeit Rechnung zu tragen.
e) Im Gegensatz zur Auffassung der Berufungskläger steht im Übrigen mangels Anträgen und Geltendmachung von Noven auch in diesem Berufungsverfahren nach wie vor nicht fest, ob sich die Anordnung eines schriftlichen Verfahrens rechtfertigen würde. Das gilt insbesondere, wenn die sich einstweilen stellenden Themen beachtet werden: Gültigkeit der Abtretung der Prozessführungsansprüche; Vereinigung der Verfahren; Verjährungseinrede; Würdigung des Beweisergebnisses; Bemessung des Schadens und Würdigung des Verschuldens. Angesichts des umfangreichen Aktenmaterials, welches hier vorliegt, und im Hinblick darauf, dass von der Vorinstanz auch ein Gutachten eingeholt wurde, ist jedenfalls einstweilen nicht zu erkennen, aus welchem Grund überhaupt ein schriftliches Verfahren notwendig sein soll, welches sich im Gegensatz zur Anordnung einer mündlichen Verhandlung über mehrere Monate hinziehen wird. Die Berufungsbeklagten jedenfalls dürften an einer solchen Verzögerung aus nachvollziehbaren Gründen kein Interesse haben.
4. Die Berufungskläger stellen ein Wiederherstellungsgesuch und machen geltend, die Frist sei ohne ihr Verschulden verpasst worden[2].
a) Soweit sich der Rechtsvertreter der Berufungskläger darauf beruft, er habe für die Ausarbeitung der Eingabe vom 5. November 2007 den Kommentar Merz konsultiert, ist dies insofern unbehelflich, als dieser Kommentar auf dem früheren Gesetzestext basiert, nur Hinweise auf den neu vorgesehenen Gesetzestext enthält und sich zur hier zu beurteilenden Frage gerade nicht äussert. Soweit geltend gemacht wird, der aktuelle Gesetzestext sei konsultiert worden, ist dies kaum glaubwürdig: Wenn der Gesetzgeber den Satz, innert der Verwirkungsfrist könne alternativ zur Stellung von Anträgen und Geltendmachung von Noven ein blosses Begehren um schriftliches Verfahren eingereicht werden, im Gesetzestext streicht, wird kein Anwalt mit Blick auf seine Sorgfaltspflicht ernsthaft darauf beharren wollen, die entsprechende Befugnis stehe ihm trotzdem nach wie vor zu. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger geht aus dem Gesetzestext klar hervor, dass unabhängig davon, ob das Verfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird, zuerst einmal mit der Berufungseingabe die Berufungsanträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen sind; die Möglichkeit, alternativ dazu ein blosses Begehren um schriftliches Verfahren einzureichen, wurde vom Gesetzgeber eben gerade gestrichen.
b) Der Rechtsvertreter der Berufungskläger macht geltend, sein Vorgehen sei mit den Rechtsanwälten Dr. A und Dr. B besprochen worden. Rechtsanwalt Dr. A habe ihm bestätigt, dass in der Eingabe ein schriftliches Verfahren verlangt werden könne und Berufungsanträge und Noven zusammen mit der Berufungsbegründung gebracht werden könnten. Der Entwurf der Eingabe sei von Rechtsanwalt Dr. B geprüft worden, um ihre Korrektheit und Übereinstimmung mit lokalen Usanzen zu gewährleisten, und Rechtsanwalt Dr. A als mit der thurgauischen Zivilprozessordnung bestens vertrauter lokaler Anwalt sei nicht der Ansicht gewesen, dass bereits innert der angesetzten Verwirkungsfrist die Berufungsanträge zu stellen seien.
Was die Vertrautheit mit lokalen Usanzen anbelangt, ist vorab darauf zu verweisen, dass beide angerufenen Anwälte ihre Praxis gerade nicht im Kanton Thurgau führen; insofern kann von "lokalen Korrespondenzanwälten" ernsthaft keine Rede sein. Ob einer dieser beiden Anwälte als mit den thurgauischen Bestimmungen über das Berufungsverfahren bestens vertraut gelten kann, vermag das Obergericht nicht zu beurteilen; allerdings treten sie vor dem Obergericht als Parteivertreter in Zivilprozessen eher selten auf. So oder so aber ändert eine allfällige gegenteilige Ansicht dieser beiden Anwälte nichts daran, dass die Möglichkeit, innert der Verwirkungsfrist lediglich ein schriftliches Verfahren zu beantragen, vom Gesetzgeber bewusst und unmissverständlich gestrichen worden ist.
Es trifft zu, dass die revidierten Bestimmungen erst seit gut fünf Monaten in Kraft stehen, und dass es noch keine publizierte Praxis dazu gibt. Das ändert aber wiederum nichts daran, dass der neue Gesetzestext Geltung hat und in sich so einfach und klar ist, dass keinerlei Auslegungsbedarf besteht. Im Übrigen werden aus der Fallnummer dieses Verfahrens falsche Schlüsse gezogen, da sich diese nur auf Zivilberufungen bezieht, welche in der Fünferbesetzung entschieden werden; seit dem 1. Juni 2007 sind beim Obergericht 61 Zivilberufungen eingegangen, bei denen immer dieselben prozessualen Anordnungen getroffen und abgesehen vom vorliegenden Fall auch befolgt wurden.
Aus dem Umstand, dass seitens der Berufungskläger noch betont wird, es seien bei "lokalen Korrespondenzanwälten" Erkundigungen eingeholt worden, folgt zwangsläufig, dass in der hier strittigen Frage mindestens gewisse Zweifel bestanden. Alsdann ist aber nicht einzusehen, aus welchen Gründen sich die Rechtsvertreter der Berufungskläger bei anderen ausserkantonalen Anwälten erkundigten, statt sich in dieser wichtigen Frage direkt an das Obergericht zu wenden, wie dies bei ausserkantonalen Anwälten sehr häufig vorkommt.
c) Bestanden gewisse Zweifel über die Richtigkeit des Vorgehens, ist auch nicht einzusehen, aus welchen Gründen denn im Rahmen üblicher anwaltlicher Sorgfaltspflicht in der in Frage stehenden Eingabe der Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens nicht gleich mit der kurzen Nennung der materiellen Berufungsanträge verbunden wurde. Dies gilt insbesondere, weil sich der Antrag zwangsläufig auf Nichteintreten auf die beziehungsweise auf Abweisung der Klagen beschränken musste und gemäss nunmehr erfolgter Antragstellung im Wiederherstellungsgesuch auch tatsächlich beschränkt.
5. Soweit sich die Berufungskläger auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, gehen sie mangels entsprechender Abklärungen wiederum fehl: Die Eingabe der Berufungskläger vom 5. November 2007 ging beim Obergericht am 13. November 2007 ein, mithin einen Tag nach Ablauf der Verwirkungsfrist. Damit konnte und musste das Obergericht nichts vorkehren, und von überspitztem Formalismus kann keine Rede sein.
6. Zusammenfassend trafen die Berufungskläger innert Frist nicht jene Vorkehren, zu denen sie seitens des prozessleitenden Richters ausdrücklich aufgefordert worden waren. Statt sich an diese korrekte Vorgabe zu halten, konsultierten sie nur den Gesetzeskommentar, beachteten aber die darin bereits enthaltene voraussichtliche neue Gesetzesfassung[3] nicht und überprüften offensichtlich auch den amtlich publizierten Gesetzestext nicht, sondern verliessen sich auf Auskünfte anderer ausserkantonaler Anwälte, ohne sich direkt beim Obergericht zu erkundigen, und verzichteten auch darauf, wenigstens vorsorglich materielle Berufungsanträge zu stellen. Damit liegt eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung der handelnden Anwälte vor, und eine Wiederherstellung der in Frage gestellten Frist kommt nicht in Betracht.
Obergericht, 11. Dezember 2007, ZBO.2007.19
[1] Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A.
[2] § 70 Abs. 2 ZPO
[3] Merz, § 231 ZPO N 6; vgl. auch die Hinweise in § 228 ZPO N 10 und § 232 ZPO N 12