Nachfrist für die Einreichung der Weisung
§ 125 aZPO (TG)
1. a) Eine vom Friedensrichter ausgefertigte Weisung muss im Original bei Folge der Nichtigkeit innert 30 Tagen vom Tag des abschliessenden Vermittlungsvorstands oder in Fällen von § 123 ZPO von der endgültigen Ausfertigung an gerechnet beim zuständigen Gericht eingereicht werden[1].
b) Der Rekurrent machte geltend, bei der Frist zur Einreichung der Weisung handle es sich um eine gesetzliche, vom Richter nicht erstreckbare Frist. Die Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung der Weisung im Original sei daher nicht zulässig. Nur bei unverschuldeter Säumnis oder mit Einverständnis der Gegenpartei hätte diese Frist wiederhergestellt werden können.
2. a) Der Gesetzgeber fügte das formelle Erfordernis "im Original" mit Gesetz vom 18. Dezember 1996 bewusst nachträglich in § 125 ZPO ein. Daran ist das Obergericht gebunden, selbst wenn - auch mit Blick auf die Praxis zu § 189 Abs. 1 ZPO[2] - nicht ohne weiteres einleuchtet, weshalb in § 125 ZPO das Original der Weisung verlangt wird. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz dem Rekursgegner eine Nachfrist ansetzen durfte, um den Mangel zu beheben beziehungsweise die Weisung im Original einzureichen.
b) Das Obergericht hat sich bereits einmal mit dieser Frage befasst. In einem Entscheid vom 28. Januar 2002 war die erste Instanz auf eine Klage nicht eingetreten, weil die Kläger die Weisung nicht im Original eingereicht hatten. Das Obergericht entschied, die Vorinstanz hätte eine Nachfrist zur Behebung des Mangels ansetzen müssen[3]. An dieser Praxis ist aus folgenden Gründen festzuhalten:
aa) Das aus Art. 29 Abs. 1 BV fliessende Verbot des überspitzten Formalismus "wendet sich gegen prozessuale Formstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert"[4]. In einem gerichtlichen Verfahren sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten[5], denn die Interessen des an einem Verfahren beteiligten Bürgers sind gleichermassen bedroht durch die Missachtung der sie sichernden Formen wie durch einen übertriebenen Formalismus[6]. Eine Praxis, die darauf gerichtet ist, Formfehler zu übergehen, ist heikel, einerseits, weil sie letztlich der Missachtung der Formvorschriften und damit unsorgfältiger Prozessführung Vorschub leistet, und andererseits, weil sie neue Formen der Rechtsungleichheit schafft[7]. Unbestritten ist es, dass prozessuale Vorschriften notwendig sind. Dennoch dürfen sie keine allzu strengen und sachlich nicht gerechtfertigten Anforderungen an formelle Rechtsakte des Bürgers stellen oder mit übertriebener Härte gehandhabt werden. Die Aufgabe des Prozessrechts ist es, der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen[8]. Deshalb ist ein behördliches Verhalten, das einer Partei den Rechtsweg verunmöglicht oder verkürzt, obschon auch eine andere gesetzeskonforme Möglichkeit bestanden hätte, mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar[9].
bb) Mit der auf den 15. Februar 1992 in Kraft gesetzten revidierten Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 OG wurde die bisherige Formstrenge für das Verfahren vor Bundesgericht gelockert. Es durfte nicht mehr darauf abgestellt werden, ob noch genügend Zeit bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehe, um einer Partei die Möglichkeit zu geben, den Mangel zu beheben. Vielmehr ist sie grundsätzlich in jedem Fall auf den Mangel aufmerksam zu machen, und es ist ihr eine Frist anzusetzen, um den Fehler zu verbessern. Prozessuale Formstrenge soll dort gemildert werden, wo sie sich nicht durch schutzwürdige Interessen rechtfertigen lässt. Mit Blick auf diese Gesetzesänderung entschied das Bundesgericht, der kantonale Richter handle gegen Treu und Glauben, wenn er ein nicht oder von einer nicht zur Vertretung berechtigten Person unterzeichnetes Rechtsmittel als unzulässig beurteile, ohne eine kurze - gegebenenfalls auch über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinausgehende - Nachfrist für die gültige Unterzeichnung anzusetzen. Es bezeichnete Art. 30 Abs. 2 OG als Ausdruck eines von Art. 29 Abs. 1 BV geschützten allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes, der sich auf die gesamte Rechtsordnung beziehe und auch im kantonalen Verfahren Geltung habe[10]. Damit verlangt das Verbot des überspitzten Formalismus auch gegenüber den Kantonen die Ansetzung einer Nachfrist, wenn bei einer Eingabe die Unterschrift, die Vollmacht oder notwendige Beilagen fehlen[11]. Von der Ansetzung einer Nachfrist darf nur dann abgesehen werden, wenn der Partei Rechtsmissbrauch vorzuwerfen ist. Das Bundesgericht bejahte dies im Fall, da der Beschwerdeführer die Rechtsschrift per Telefax übermittelte: Eine Partei, die in voller Kenntnis des Mangels eine Rechtsschrift einreiche, wie das bei der Rechtsschrift per Telefax der Fall sei, verlasse sich auf die Gewährung einer Nachfrist zur Behebung des Mangels und rechne in Wirklichkeit mit einer Verlängerung der Beschwerdefrist; solches Verhalten verdiene keinen Schutz[12]. Dabei ist allerdings zu beachten, dass das kantonale Recht in solchen Fragen deutlich weniger streng ist als die Bundesgerichtspraxis zum OG, denn im Thurgau wird bei der Übermittlung per Telefax zur Nachreichung der Originalunterschrift eine Nachfrist angesetzt[13]. So oder so wird die per Post versandte Fotokopie oder der nicht eingereichte Beleg bzw. die nicht eingereichte Weisung gleich zu behandeln sein, weil das gesetzliche Erfordernis, solche Aktenstücke der Rechtsschrift beizulegen, in beiden Fällen nur versehentlich nicht erfüllt wurde; in solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein bewusster Verstoss gegen das Prozessrecht vor mit der Absicht, sich einen Vorteil zu sichern, den derjenige, der von Anfang an seine Rechtsschrift rechtsgültig einreicht, nicht habe[14].
3. Zusammenfassend setzte die Vorinstanz dem Rekursgegner zu Recht eine Nachfrist an, um die Weisung im Original einzureichen[15]. Das erweist sich hier auch im Ergebnis als richtig, weil die Kopie der Weisung vermutlich am 9. Mai 2005 bei der Vorinstanz einging und der Rekursgegner daher grundsätzlich Gelegenheit gehabt hätte, das Original innert der 30-tägigen Frist einzureichen, wenn er seitens der Vorinstanz sofort auf den Mangel aufmerksam gemacht worden wäre. Gerade unter diesem Gesichtspunkt wäre es schikanös gewesen, ohne Ansetzung einer Nachfrist auf die Klage nicht einzutreten.
Obergericht, 13. Februar 2006, ZR.2006.10
[1] § 125 ZPO
[2] Vgl. RBOG 1996 Nr. 19, 1990 Nr. 33
[3] ZR.2001.158
[4] BGE vom 27. Oktober 2000, 4P.194/2000, Erw. 3c; BGE 127 I 34
[5] BGE 96 I 523
[6] BGE 95 I 4
[7] Vgl. Bachmann, Das Verbot des überspitzten Formalismus, in: SJZ 76, 1980, S. 246
[8] Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.A., S. 501
[9] BGE 120 IV 417
[10] BGE 120 V 419 mit Hinweisen; BGE vom 26. Mai 2000, U401/99, Erw. 4a; davon zu unterscheiden ist die Konstellation, in welcher die Partei einen zur Parteivertretung nicht Befugten mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt, vgl. BGE 125 I 170 ff.
[11] Müller, S. 502
[12] BGE 121 II 255
[13] RBOG 1992 Nr. 39; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 68 N 7
[14] Vgl. BGE vom 26. Mai 2000, U 401/99, Erw. 4b
[15] Vgl. Merz, § 125 ZPO N 7