Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
Art. 137 Abs. 2 ZGB, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
1. Strittig ist der Unterhaltsbeitrag, den der Rekurrent der Rekursgegnerin zu bezahlen hat. Unter Hinweis auf BGE 128 III 5, wonach bei fehlender realer Einkommenssteigerung eine solche ausser Betracht bleiben müsse, verneint der Rekurrent die Möglichkeit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens.
2. a) BGE 128 III 4 ff. lediglich auf diesen Kernsatz zu reduzieren, greift jedoch zu kurz. Bei einem Unterhaltspflichtigen, welchem ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden war, weil dieser seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben hatte, legte das Bundesgericht zunächst seine Rechtsprechung zum hypothetischen Einkommen dar und erwog, selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht dürfe dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen könne. Mit Blick auf BGE 121 III 299 und BGE 119 II 317 führte das Bundesgericht alsdann aus, seiner Rechtsprechung sei teilweise Kritik erwachsen: Dem Ehegatten, welcher sein Einkommen böswillig vermindere, solle ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lasse. Das Bundesgericht konnte diese Frage jedoch offen lassen.
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung wurde von Bräm/Hasenböhler kritisiert (Zürcher Kommentar, Art. 163 ZGB N 97), welche bezüglich der Vermögensentäusserung ausführten, die Auffassung, es könne nicht auf die Gründe für die Vermögensminderung abgestellt werden, auch wenn die Disposition im Wissen um bestehende und dadurch tangierte Unterhaltsverpflichtungen vorgenommen worden sei, führe zu stossenden Ergebnissen. Sie animiere die Parteien im Scheidungsprozess, ihr Vermögen Angehörigen zu verschenken. Das Argument, die Berufung auf Rechtsmissbrauch sei nicht möglich, weil die Vermögenstransaktion nicht rückgängig gemacht werden könne, überzeuge nicht. Spycher (Unterhaltsleistungen bei Scheidung: Grundlagen und Bemessungsmethoden, Diss. Bern 1996, S. 80 f.) führte aus, fraglich sei, ob eine Anrechnung auch erfolgen könne, wenn die Verschlechterung der Einkommensverhältnisse zwar auf bösem Willen des Ehegatten beruhe, sich jedoch nicht rückgängig machen lasse, beispielsweise die Aufgabe einer gut bezahlten Stelle oder der Verzicht auf eine Beförderungsmöglichkeit. Bezüglich einer Vermögensentäusserung habe das Bundesgericht entschieden, dass die Anrechnung von hypothetischem Ertrag nur zulässig sei, sofern die zu einer Reduktion des Einkommens führende Handlung (und sei sie auch böswillig erfolgt) rückgängig gemacht werden könne. Dasselbe dürfe jedoch für den freiwilligen Verzicht auf Erwerbseinkommen nicht gelten, werde doch bereits ein verständlicher Wunsch nach Berufswechsel oder Weiterbildung bei Schuldnern und Gläubigern kritisch beurteilt und je nach Situation eine darauf zurückzuführende Einkommensreduktion nicht berücksichtigt. Die Auffassung von Bühler/Spühler (Berner Kommentar, Art. 145 ZGB N 141), wonach die Einkommensreduktion zu berücksichtigen sei, wenn die Wiedererhöhung nicht vom Willen des Schuldners abhängig sei (beispielsweise während der Verbüssung einer Gefängnisstrafe), dürfe nicht extensiv ausgelegt, das heisst nicht auf Fälle bezogen werden, in denen der Schuldner eine der (böswillig) aufgegebenen Stelle entsprechende Anstellung nicht mehr finden könne. Spycher wies abschliessend auf das deutsche Recht und die deutsche Gerichtspraxis hin, wonach auf den Verlust des Arbeitsplatzes keine Rücksicht zu nehmen sei, wenn der pflichtige Ehegatte ihn verschuldet habe, ungeachtet der Unwiderruflichkeit der neuen Situation. Gemäss Sutter/Freiburghaus (Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 125 ZGB N 48) ist die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens insbesondere dann angezeigt, wenn eine Person ihren Verdienst böswillig reduziert und sich die Reduktion nicht rückgängig machen lässt. Geiser (Herabsetzung von Unterhaltsleistungen wegen [absichtlicher] Verminderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit?, in: ZBJV 128, 1992, S. 531) machte im Zusammenhang mit BGE 117 II 17 f. darauf aufmerksam, es sei zweifellos einsichtig, dass ein Ehegatte nicht verpflichtet werden könne, mehr Unterhalt zu bezahlen, als ihm aufgrund seiner Leistungsfähigkeit möglich sei. Von daher erscheine es auch richtig, nicht nach dem Motiv der Änderung zu fragen, sondern auf die Möglichkeit (und Zumutbarkeit) der Rückgängigmachung abzustellen. Andererseits sei es aber im Einzelfall unbefriedigend, wenn sich jemand durch sein eigenes Verhalten einer Verpflichtung vorsätzlich entziehen könne. An die Voraussetzung des fehlenden Könnens sei deshalb ein strenger Massstab anzulegen. Gehe es demgegenüber nicht um die Möglichkeit, sondern um die Frage, ob es zumutbar wäre, die Leistungskraft wieder zu steigern, seien die Motive, die zur Verminderung des Einkommens geführt hätten, beachtlich (wenn auch nicht allein ausschlaggebend). Eine Schädigungsabsicht könne dazu führen, dass eine neuerliche Umstellung eher als zumutbar erscheine, als wenn die Einkommensminderung aus Gründen erfolgt sei, die mit der Unterhaltspflicht in keinem Zusammenhang stehen würden.
c) Diese Kritik überzeugt: In den Fällen, in welchen der unterhaltspflichtige Ehegatte sein Einkommen böswillig vermindert, ist ungeachtet dessen, ob die Vermögensverminderung rückgängig gemacht werden kann, ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Anders entscheiden hiesse, Art. 163 Abs. 1 ZGB, welcher die Gleichberechtigung und Gleichverpflichtung beider Ehegatten bezüglich des Familienunterhalts vorsieht (Hausheer/ Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 163 ZGB N 29), zu untergraben. Wäre es so, dass es bei der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens allein auf die Frage ankäme, ob diese wieder rückgängig zu machen ist, wäre dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor geöffnet. Jeder Rechtsvertreter wäre gehalten, seinen Klienten zu empfehlen, umgehend das Arbeitspensum zu vermindern und sich vom Arbeitgeber bestätigen zu lassen, dass diese Reduktion nicht rückgängig gemacht werden könne. In die gleiche Richtung ginge es, einen Unterhaltspflichtigen, der sich dem Rentenalter nähert, zu motivieren, seinem Hobby zu frönen und in diesem Zusammenhang ein unrentables Geschäft zu eröffnen. Es kann jedoch nicht angehen, die berechtigten Interessen der Unterhaltsberechtigten entsprechend zu untergraben. Eine Differenzierung ist lediglich zulässig, wenn die Einkommensverminderung etwa aus einer durch den Unterhaltspflichtigen unverschuldeten Entlassung resultiert, wobei hier von vornherein nicht von Mutwilligkeit gesprochen werden kann.
Böswilligkeit ist nicht nur bei einer auf direkte Schädigung abzielenden Absicht gegeben; vielmehr genügt ein eigenmächtiger Entscheid, für den keine triftigen, sofort einleuchtenden Gründe geltend gemacht werden können, wobei der Unterhaltsschuldner diese triftigen Gründe zu substantiieren und zu belegen hat. Dem gleichzustellen wäre grobe Nachlässigkeit oder leichtfertiges Handeln. Mit dieser Umschreibung der Böswilligkeit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine auf direkte Schädigung abzielende Absicht eher die Ausnahme darstellt und meist mit weiteren Motiven gepaart ist (Hausheer/Spycher/Kocher/ Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N 01.64). Hingegen genügt die blosse Tatsache der Freiwilligkeit des Entscheids nicht.
Auch ein allfälliger Eingriff ins Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen führt zu keinem anderen Entscheid. Zum einen ist ein Entscheid über die Höhe des Unterhalts immer auch ein Entscheid nach Recht und Billigkeit im Sinn von Art. 4 ZGB. In diesem Rahmen muss es unter Einbezug auch des Interesses des Unterhaltsberechtigten möglich sein, einen selbstverschuldeten Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen zuzulassen. Zum andern hätte eine Neubeurteilung der Unterhaltsverpflichtung aufgrund des eigenmächtig verminderten Einkommens häufig zur Folge, dass das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten nicht mehr gedeckt wäre, womit es letztlich auf die Frage ankäme, welcher der Ehegatten sich beim Sozialamt anmelden muss. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung obliegt dies im Normalfall dem Unterhaltsberechtigten; im Ausnahmefall, in welchem der Unterhaltspflichtige ohne Not sein Einkommen vermindert, spricht jedoch nichts dagegen, diesem ausnahmsweise diese Pflicht aufzuerlegen.
3. Vor diesem Hintergrund bleibt zu prüfen, ob dem Rekurrenten in Bezug auf die Einkommensverminderung Böswilligkeit vorzuwerfen ist. Diese Frage ist zu bejahen: Die Rekursgegnerin, welche sich während der Dauer der Ehe um den Haushalt und die Kinder kümmerte, nebenbei Nähaufträge erledigte und auswärts arbeitete, bis sie dazu aufgrund ihrer Krankheit nicht mehr in der Lage war, leidet seit rund zehn Jahren an Parkinson. Nachdem die Rekursgegnerin zunächst eine halbe Invalidenrente erhielt, wurde ihr ab 1. Januar 2001 aufgrund eines IV-Grades von 82% eine ganze Rente zugesprochen. Dass der Rekurrent sein Arbeitspensum vor diesem Hintergrund (wegen Verschlechterung des Gesundheitszustands der Rekursgegnerin ist beispielsweise mit Mehrkosten für Spitex etc. zu rechnen) verminderte und auf einen Teil seines guten Verdienstes bei der Arbeitgeberin zu Gunsten eines seit Jahren defizitären eigenen Betriebs verzichtete, muss als mutwillig bezeichnet werden.
Obergericht, 28. Februar 2005, ZR.2004.89