Auslegung einer (unter altem Recht ergangenen) Indexklausel; Präzisierung von RBOG 1992 Nr. 9
Art. 80 SchKG, Art. 128 ZGB
1. a) Das Scheidungsurteil aus dem Jahre 1979 enthält folgende Indexklausel: "Die Unterhaltsleistungen basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise am Tag des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils. Sie erfahren jeweils mit Wirkung auf den nächsten Fälligkeitstermin hin bei jeder Veränderung des Indexes um 10,5 Punkte eine Anpassung von 10%, ausgehend vom heutigen Nominalbetrag der Renten. Falls der Pflichtige nachweist, dass sich sein Einkommen nicht im gleichen Umfang der Teuerung angepasst hat, reduziert sich der vorstehende Teuerungsausgleich dementsprechend."
b) In Bezug auf die Auslegung der Indexklausel erwog die Vorinstanz, die Indexklausel bestehe aus zwei Teilklauseln, nämlich der "Anpassungsklausel" und der "Korrekturklausel", wobei die Indexklausel nur zur Anwendung komme, wenn sich der Landesindex um 10,5 Punkte verändere, wobei es sich um eine positive oder um eine negative Veränderung handeln könne. Wenn sich der Landesindex um 10,5 Punkte nach oben oder nach unten verändere, werde der Unterhaltsbeitrag grundsätzlich um 10% angepasst (Erhöhung oder Reduktion), jeweils ausgehend vom Basisunterhaltsbeitrag und nicht vom allenfalls höheren Unterhaltsbeitrag aufgrund früherer Indexanpassungen. Mehr enthalte diese "Anpassungsklausel" nicht. Wenn grundsätzlich eine konkrete Indexanpassung vorzunehmen wäre, bestehe aber eine Korrekturmöglichkeit, wenn der Pflichtige nachweise, dass sein Einkommen mit der Teuerung nicht Schritt gehalten habe. Alsdann reduziere sich der Teuerungsausgleich bzw. falle allenfalls dahin. Mit anderen Worten könne sich diese Korrekturmöglichkeit nur auf die aktuell vorzunehmende Indexanpassung beziehen. Die "Korrekturklausel" habe mithin keine selbstständige Bedeutung; sie könne nur zur Anwendung gelangen, wenn aufgrund der "Anpassungsklausel" eine Indexanpassung angezeigt wäre. Die "Anpassungsklausel" könne nicht allgemein und immer angewendet werden, wenn das Einkommen des Unterhaltspflichtigen abnehme. Der "Anpassungsklausel" lasse sich auch nicht entnehmen, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen ein einmal erreichter Unterhaltsbeitrag wiederum unterschritten werden könne und dürfe. Aufgrund des Wortlauts der Indexklausel bestehe kein Zweifel, dass die eigenmächtige Reduktion des einmal erreichten Unterhaltsbeitrags unzulässig sei. Die Vorinstanz fügte vier Konstellationen an: Wenn das Einkommen des Pflichtigen stärker steige als der Anstieg des Indexes, sei die Rente lediglich um 10% anzupassen. Wenn das Einkommen des Pflichtigen in gleichem Mass wie die Teuerung gestiegen sei, sei die Rente um 10% anzupassen. Wenn das Einkommen weniger stark gestiegen sei als die Teuerung, sei die Rente nicht um 10%, sondern lediglich im Umfang des effektiven Anstiegs des Einkommens anzupassen. Wenn das Einkommen gar nicht gestiegen oder gar zurückgegangen sei, falle eine Anpassung der Rente vollständig aus; es gebe aber auch keine Reduktion. Sei der Wortlaut jedoch klar, bestehe kein Raum für eine Auslegung; es gehe nicht an, etwas in diese Indexklausel hinein zu interpretieren, was nicht vorhanden sei. Diese Indexklausel wie auch alle bisher dem Gericht vorgelegten Indexklauseln würden lediglich die Kaufkraftsicherung von Unterhaltsbeiträgen regeln und nicht die Reduktion von Unterhaltsbeiträgen aufgrund von Einkommenseinbussen auf Seiten des Pflichtigen. Diesem bleibe in diesem Fall, wie in allen Fällen, in welchen eine Korrekturmöglichkeit gegenüber der Indexanpassung nicht vorgesehen sei, nur der Weg über die Abänderung. Es möge sein, dass die Indexklauseln eine Frucht des Wirtschaftswachstums gewesen seien und deren automatische Anwendung inskünftig hinterfragt werden müsse.
2. a) Das alte Scheidungsrecht enthielt keine Bestimmung über die Anpassung von Unterhaltsbeiträgen an die Teuerung. Die Möglichkeit einer Indexierung war nach der älteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorbehältlich einer entsprechenden Parteivereinbarung ausgeschlossen (BGE 77 II 23 ff., 51 II 19). Nachdem das Bundesgericht seine Praxis zum alten Kindesrecht geändert hatte, bejahte es in der Grundsatzentscheidung BGE 100 II 245 ff. die Zulässigkeit einer auf einseitigen Antrag angeordneten Indexierung. Vor dem Hintergrund, dass bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts Unterhaltsbeiträge regelmässig indexiert wurden, stellte Art. 128 ZGB - wonach das Gericht anordnen kann, dass der Unterhaltsbeitrag sich bei bestimmten Veränderungen der Lebenskosten ohne weiteres erhöht oder vermindert - keine Neuerung dar, sondern brachte lediglich eine Kodifikation der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 128 ZGB N 1). Die Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995 (BBl 1996 I 118 f.) hält zu Art. 128 ZGB, welcher in der parlamentarischen Beratung unverändert blieb und worüber auch keine Diskussionen stattfanden (Amtl. Bull. SR 1996 S. 765; Amtl. Bull. NR 1997 S. 2702) fest, der Entwurf knüpfe an die Lösung im Kindesrecht an und trage dem im Vernehmlassungsverfahren vielfach gemachten Einwand Rechnung, dass in der heutigen Zeit die Löhne nicht automatisch der Teuerung angepasst würden, weshalb auf eine automatische gesetzliche Indexierung der Rente verzichtet worden sei. Für die Modalitäten der Indexierung stelle das Gesetz keine Vorschriften auf, sondern überlasse diese der Praxis. Wenn auf eine Indexierung im Scheidungszeitpunkt verzichtet worden sei, könne nachträglich im Rahmen eines Abänderungsprozesses noch die Anpassung der Rente an die Teuerung verlangt werden, wenn das Einkommen des Verpflichteten nach der Scheidung in unvorhergesehener Weise mit der Teuerung gestiegen sei (Art. 129 Abs. 2 ZGB). Dabei seien alle Bestandteile des Einkommens zu berücksichtigen, also auch Reallohnerhöhungen und nicht nur die Teuerungszulagen. Die Voraussetzung, dass das Einkommen des Verpflichteten in unvorhergesehener Weise gestiegen sei, entspreche den allgemeinen Voraussetzungen des Abänderungsprozesses. Oberer Rahmen für die Erhöhung sei die Kaufkrafterhaltung der ursprünglich festgesetzten Rente. Bezüglich des Ausmasses und des Zeitpunkts des Indexes sind in der Praxis zwei Modelle anzutreffen: Zum einen das Modell, dass der Unterhaltsbeitrag anzupassen ist, sobald die Veränderung der Lebenskosten ein bestimmtes Ausmass erreicht. So wurde in dem BGE 98 II 261 zugrunde liegenden Fall eine Anpassung vorgesehen, sobald die Teuerung um 10% stieg. Zum andern existiert das Modell, welches eine periodische Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung des Unterhaltsbeitrags vorsieht, wobei die Anpassung auf den Beginn des neuen Kalenderjahres die Regel ist (Sutter/Freiburghaus, Art. 128 ZGB N 18).
Sehr wahrscheinlich vor dem Hintergrund des damals aktuellen BGE 98 II 261 sahen die Parteien unter der Herrschaft des alten Eherechts bei Abschluss der Konvention 1979 das damals "weit verbreitete" Modell der "Punkteklausel" vor, welches eine Anpassung der Rente um 10% vorsieht, sobald sich der Landeskostenindex um 10,5 Punkte verändert (Kreis, Zur Indexierung von Unterhaltsbeiträgen, in: SJZ 78, 1982, S. 287).
Weil Art. 128 ZGB auch bei Unterhaltsrenten für den geschiedenen Ehegatten grundsätzlich nichts Neues darstellt und die Indexierung bereits fester Bestandteil der Praxis war (BBl 1986 I 118; Sutter/Freiburghaus, Art. 128 ZGB N 1), können zur Auslegung der strittigen Rechtsfrage neben den allgemeinen Auslegungsregeln von Art. 18 Abs. 1 OR und nach dem Vertrauensprinzip (BGE 129 III 118, 128 III 267, 127 III 255, 121 III 123) auch die Erkenntnisse zu Art. 128 ZGB beigezogen werden.
b) Die lange Zeit zurückhaltende und ablehnende Praxis gegenüber Indexklauseln gründet auf dem im Wesen des Geldes begründeten Nominalprinzip, nach welchem fingiert wird, dass die Geldeinheit ihre Kaufkraft beibehält (Kreis, S. 287). Der besonderen Natur der Unterhaltsbeiträge, bei denen es sich nach einer gängigen Formulierung um "in der äusseren Hülle einer Geldschuld versteckte Sachleistungspflichten" handle, entspreche es aber, die Anpassung an den Index zuzulassen. Diese allein zu billigen Resultaten führenden Überlegungen würden auch noch heute gelten. Das Bedürfnis, die Frauenrenten regelmässig entsprechend dem Kaufkraftschwund des Geldes zu erhöhen, brauche nicht lange belegt zu werden; es handle sich bei den geschiedenen Frauen vielfach um sozial besonders Schwache, die auf die Alimente welche oft recht bescheiden bemessen werden müssten und ihre Kaufkrafterhaltung dringend angewiesen seien. Die "Punkte-Indexklausel" sei besonders für jene Fälle geeignet, in denen nur mit verzögerter und nicht voller Anpassung des Einkommens an die Teuerung gerechnet werden könne. Dass sich fast alle hierzulande verdienten Einkommen, auch diejenigen der meisten Selbstständigerwerbenden, langfristig betrachtet mehr oder weniger der Teuerung anpassten (wenn auch mit Verzögerung und nicht immer vollumfänglich), dürfe wohl als Erfahrungstatsache bezeichnet werden. In Ausnahmefällen werde der Pflichtige eine Abänderungsklage erheben müssen, um darzutun, dass sein Einkommen erheblich hinter der angenommenen Entwicklung hinterher hinke und dies auch voraussichtlich weiter tun werde (Kreis, S. 288).
Auch mit dem neuen Eherecht besteht das Ziel der Indexierung in der Sicherung der Kaufkraft und damit der Substanz der Unterhaltsrente. Unter Indexierung bzw. Anpassung an die Teuerung im Sinn von Art. 128 ZGB ist jede Regelung zu verstehen, nach der sich die Unterhaltsrente bei bestimmten Veränderungen der Lebenskosten ohne weiteres erhöht oder vermindert. Dass grundsätzlich nicht nur ein Anstieg, sondern auch ein Rückgang der Teuerung zu berücksichtigen ist, stellt eine Selbstverständlichkeit dar und entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung (BGE 98 II 260 f.). In der Praxis wird eine Reduktion des Unterhaltsbeitrags zufolge einer Abnahme der Teuerung kaum je eintreten; einerseits ist in den vergangenen Jahren über das ganze Jahr betrachtet keine Deflation mehr eingetreten, und andererseits wäre selbst bei dieser Konstellation nicht unbedingt damit zu rechnen, dass auch die Einkünfte der verpflichteten Person sich entsprechend reduzieren würden. Dem Grundsatz folgend, dass bei der Unterhaltsbemessung auch die Leistungsfähigkeit der verpflichteten Person zu berücksichtigen ist, sehen in der Praxis Indexklauseln regelmässig vor, dass eine teuerungsbedingte Anpassung der Rente nur insoweit zu erfolgen hat, als sich auch die Einkommensverhältnisse der verpflichteten Person entsprechend geändert haben. Hat sich der massgebende Index erhöht, kann danach der Unterhaltsbeitrag nur erhöht werden, wenn auch das Einkommen der pflichtigen Person entsprechend angepasst wird. Dabei kann es entsprechend der bisherigen Rechtsprechung (BGE 116 III 62 ff.) nicht darauf ankommen, ob die Lohnerhöhung ausdrücklich als Teuerungsausgleich gewährt wird, oder ob es sich um Erhöhungen unter anderem Titel, etwa um eine Reallohnerhöhung, handelt. Massgebend ist allein die tatsächliche Steigerung der Leistungsfähigkeit. In gleicher Weise ist bei Vorliegen einer entsprechenden Klausel auch ein allerdings kaum zu erwartender Rückgang der Teuerung nur rentensenkend zu berücksichtigen, wenn auch das Einkommen der pflichtigen Person entsprechend reduziert wird. Stimmen die Veränderung der Lebenskosten und die Veränderung der Einkommensverhältnisse der verpflichteten Person nicht überein, ist der Unterhaltsbeitrag nur teilweise anzupassen, und zwar entsprechend dem Ausmass der Veränderung der Leistungsfähigkeit (Sutter/Freiburghaus, Art. 128 ZGB N 6 f., 20 ff.).
c) Der Rekurrent interpretiert BGE 116 III 62 ff. unrichtig, wenn er der Meinung ist, aus diesem Entscheid gehe hervor, dass auch bei Lohnreduktionen Reallohnsenkungen zu berücksichtigen seien; soweit RBOG 1992 Nr. 9 so verstanden werden könnte, ist dieser zu präzisieren. Das Bundesgericht entschied in BGE 116 III 62 ff., worauf bereits der Ingress hindeutet, lediglich die Frage, wie im Fall einer Indexklausel bei einer Lohnerhöhung, basierend auf einer Teuerungsanpassung oder einer Reallohnerhöhung, vorzugehen ist, jedoch nicht, was im Fall von Lohnreduktionen bei einer Reallohnsenkung geschehen soll. Soweit ersichtlich hatten sich bis heute weder das Bundesgericht noch andere Kantone mit dieser Problematik auseinander zu setzen: BGE 126 III 353 ff. befasste sich mit den Anforderungen an die Ausgestaltung einer Indexklausel, damit diese vollstreckbar ist, jedoch nicht mit einer Lohnsenkung, und bezog sich zudem lediglich auf einen Kinderunterhaltsbeitrag.
d) Es bestehen gute Gründe, eine Reallohnerhöhung nicht gleich zu behandeln wie eine Reallohnsenkung: Während dem Pflichtigen bei einer erheblichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse die Möglichkeit der Abänderungsklage gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB offen steht, steht der Berechtigten lediglich unter den strengen Voraussetzungen von Art. 129 Abs. 3 ZGB eine nachträgliche Erhöhungsmöglichkeit der Rente zu, wobei diese Regelung eine Ausnahme von dem auch unter neuem Recht geltenden Grundsatz darstellt, dass nacheheliche Unterhaltsbeiträge nachträglich nicht erhöht werden können (Sutter/Freiburghaus, Art. 129 ZGB N 56). Ausgehend davon, dass es bei der Indexklausel um die Erhaltung der Kaufkraft, somit des einmal "Abgemachten" geht, rechtfertigt es sich ebenfalls, Reallohnerhöhungen nicht gleich zu behandeln wie Reallohnsenkungen. Das einzige Problem besteht darin, dass bei einer Reallohnsenkung nicht automatisch der Betrag sinkt, sondern eine Abänderungsklage eingereicht werden muss. Durch die Aufteilung in die "Anpassungsklausel" und die "Korrekturklausel" beziehungsweise insbesondere die letztere wird auch sichergestellt, dass der Pflichtige nicht zuviel bezahlt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, muss derjenige, dessen Einkommen stärker gestiegen ist als der Anstieg des Indexes, die Rente lediglich um 10% anpassen. Er erhält somit eine Manövriermasse, um eine zukünftige Lohnsenkung verkraften zu können. Sofern der Pflichtige eine Lohnsenkung nicht mehr verkraften kann, steht ihm das Abänderungsverfahren offen. Dasselbe gilt auch, wenn der Pflichtige beispielsweise durch eine Beförderung über mehr Lohn verfügt. Dasjenige, was er als Ausgleich für die Teuerung erhält, hat er weiter zu geben; den Rest kann er für sich behalten. In den Fällen, wo das Einkommen steigt, ohne dass ein Teuerungsausgleich vorliegt, kann der Pflichtige die Einkommenserhöhung für sich behalten. Eine Ungleichbehandlung rechtfertigt sich auch unter dem Aspekt der Risikoverteilung: Die Fälle, in denen jemand, welcher aus eigener Kraft eine Reallohnerhöhung erhält, diese verstecken wird, fallen weniger ins Gewicht als jene, wo mittels einer Reallohnsenkung der Teuerungsausgleich ausgehebelt wird. Die Differenzierung lässt sich auch damit begründen, dass beispielsweise seit 1980 der Landesindex der Konsumentenpreise, ausser 1998, immer anstieg (www.bfs.admin.ch; Landesindex der Konsumentenpreise). Zudem ging die Einkommensentwicklung in der gleichen Zeit immer nach oben.
e) Zusammenfassend bedeutet dies, dass der Rekurrent nicht befugt war, aufgrund des von ihm geltend gemachten geringeren Einkommens durch eigenmächtige Reduktion die einmal erreichten Unterhaltsbeiträge zu reduzieren. Soweit der Rekurrent somit eine Reallohnsenkung geltend machen will, ist er in das Abänderungsverfahren zu verweisen.
Obergericht, 18. Oktober 2004, BR.2004.84