Der Eintritt der Rechtshängigkeit bestimmt sich nach kantonalem Recht
Art. 35, § 90 Abs. 1 aZPO (TG), § 121 Abs. 1 aZPO (TG)
1. a) Y war Verwaltungsrat der X AG, deren Sitz sich in A (Kanton Thurgau) befindet. Am 2. Juni 1998 klagte die Z SA, Panama, gegen Y in Genf (Tribunal de Première Instance) auf Bezahlung von DM 1 Mio. (Provision). Y forderte die X AG zum Prozessbeitritt auf und verkündete ihr den Streit.
Mit Vermittlungsbegehren vom 21. Dezember 2000 an das Friedensrichteramt A verlangte die X AG unter anderem, es sei festzustellen, dass Y verpflichtet sei, die X AG von allen Ansprüchen der Z SA freizustellen. Am 3. Januar 2001 unterbreitete Y dem Tribunal de Première Instance, Genf, das Rechtsbegehren, im Fall des Unterliegens im Prozess gegen die Z SA habe die X AG die von ihm der Z SA zu leistende Provision zu erstatten. Das Tribunal de Première Instance trat auf die Streitsache ein, verfügte jedoch wegen Rechtshängigkeit einer identischen Klage die Sistierung des Verfahrens, bis das thurgauische Gericht über seine Zuständigkeit befunden habe. Während das Genfer Obergericht zum Schluss kam, die in Genf von Y erhobene Klage sei mit der von der X AG am Bezirksgericht A eingereichten nicht identisch, stellte das Bundesgericht die Identität des Rechtsbegehrens der Klage vor Bezirksgericht A mit der Klage vor dem Tribunal de Première Instance in Genf fest.
b) Das Bezirksgericht A trat in der Folge auf das Rechtsbegehren nicht ein, worauf die X AG Rekurs erhob. Der Streit der Parteien dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob die Gerichte in Genf, dem Wohnsitz von Y, oder in A, dem Sitz der X AG, darüber zu befinden haben, wer letztlich die Forderung zu bezahlen hat, welche die Z SA in Genf gegen Y einklagte.
2. a) Werden bei mehreren Gerichten Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien rechtshängig gemacht, setzt jedes später angerufene Gericht das Verfahren aus, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat (Art. 35 Abs. 1 GestG). Ein später angerufenes Gericht tritt auf die Klage nicht ein, sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Art. 35 Abs. 2 GestG).
b) Diese Bestimmung will zum einen verhindern, dass der Kläger, der nach dem Gerichtsstandsgesetz meist mehrere mögliche Foren zur Wahl hat, seine Klage an mehreren Gerichten gleichzeitig anhängig machen kann, um sich so, entsprechend dem Verfahrensausgang, das ihm am besten zusagende Urteil aussuchen zu können. Auch der Beklagte soll nicht zweimal zur Verteidigung schreiten und im Fall des Unterliegens die Kosten tragen müssen. Ausserdem sollen die Gerichtsbehörden im öffentlichen Interesse nicht unnötig in Anspruch genommen und zudem einerseits im Interesse der Prozessökonomie Doppelprozesse und andererseits im Interesse einer wirkungsvollen Streiterledigung einander widersprechende Entscheidungen vermieden werden (Ruggle/ Tenchio-Kuzmić, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht [Hrsg.: Spühler/Tenchio/Infanger], Basel 2001, Art. 35 N 1 f.). Voraussetzung für die Anwendung von Art. 35 GestG ist Identität zwischen den Klagen, d.h. Parteiidentität und Identität des Streitgegenstands (Ruggle/Tenchio-Kuzmić, Art. 35 GestG N 5).
3. a) Die X AG beantragte, es sei festzustellen, dass Y kein Rückgriffsrecht ihr gegenüber zustehe, sollte dieser im Verfahren der Z SA gegen ihn in Genf unterliegen und zu einer Provisionszahlung verpflichtet werden.
b) Das Bundesgericht stellte in seinem Entscheid vom 8. Mai 2002 (BGE 128 III 284 ff.) verbindlich Identität der im Kanton Thurgau eingereichten negativen Feststellungsklage der X AG mit dem im Kanton Genf hängigen Verfahren fest (Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 734 ff.). Der Antrag, mit welchem die X AG insbesondere feststellen lassen wolle, dass Y bei einem allfälligen Unterliegen in seinem Prozess gegen die Z SA kein Rückgriffsrecht zustehe, beruhe auf der gleichen Rechtsgrundlage und dem gleichen Sachzusammenhang wie das in Genf beantragte Streitverkündungsverfahren. A priori bestehe Identität des Streitgegenstands. Umstritten sei die Frage einer allfälligen Identität zwischen einer negativen Feststellungsklage und einer Leistungsklage. In Anbetracht der Übereinstimmung von Art. 35 GestG mit Art. 21 LugÜ und der gleichartigen Zielsetzung sei nicht ersichtlich, weshalb der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem LugÜ entwickelte Begriff der Identität des Streitgegenstands nicht auch im Rahmen des GestG gelten sollte. Wenn eine negative Feststellungsklage und eine Leistungsklage zwischen denselben Parteien anhängig seien und sich auf denselben Sachzusammenhang bezögen, müssten sie somit als identisch im Sinn von Art. 35 GestG betrachtet werden. Es sei in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die negative Feststellungsklage vor oder nach der Leistungsklage erhoben worden sei, denn es wäre unlogisch, den Begriff der Identität von der Reihenfolge der Einleitung der Verfahren abhängig zu machen: Entweder seien die Klagen identisch, oder sie seien es nicht (Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 736). In der zu beurteilenden Streitsache sei die Identität der im Kanton Thurgau eingereichten negativen Feststellungsklage mit dem im Kanton Genf anhängigen Verfahren betreffend Streitverkündung gegeben.
c) Zu prüfen ist somit, in welchem Kanton, ob im Kanton Thurgau oder im Kanton Genf, das Gericht zuerst angerufen wurde.
Welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Gericht als "zuerst angerufen" gilt, geht aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 GestG nicht hervor. Massgebliches Kriterium ist indessen anerkanntermassen der Eintritt der Rechtshängigkeit (Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 737 f.; Ruggle/Tenchio-Kuzmić, Art. 35 GestG N 18; Dasser, in: Gerichtsstandsgesetz [Hrsg.: Müller/ Wirth], Zürich 2001, Vorbem. zu Art. 35-36 N 3). Art. 38 GestG-Entwurf sah vor, dass die Rechtshängigkeit mit der Klageanhebung eintritt. Diese Lösung wurde vom Parlament nicht angenommen, da es keine einheitliche Regelung auf eidgenössischer Ebene wünschte. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit muss somit nach dem kantonalen Recht bestimmt werden (Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 738).
d) Im Kanton Thurgau werden Klage und Widerklage gemäss § 90 Abs. 1 ZPO mit der Einlassung in den Rechtsstreit und, wo kein Vermittlungsvorstand stattfindet, mit dem Eintreffen der erforderlichen Eingabe beim Gericht rechtshängig. Diese Bestimmung hält den bisherigen, bereits unter der Herrschaft der bis Ende 1988 massgebenden Zivilprozessordnung geltenden Rechtszustand fest: Die Rechtshängigkeit entstand schon früher, auch ohne ausdrückliche dahingehende Regelung (Böckli, Zivilprozess-Ordnung für den Kanton Thurgau, Frauenfeld 1930, § 114 N 1; RBOG 1989 Nr. 28 Ziff. 2), bei Streitsachen, welche die Durchführung eines Vermittlungsvorstands erforderten, mit der Einlassung in den Rechtsstreit und dauert bis zur rechtskräftigen Erledigung durch Urteil oder Abstandserklärung (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 90 N 1). Grund dafür, dass das Bundesgericht § 90 Abs. 1 ZPO als "keineswegs klar" bezeichnete und (fälschlicherweise) davon ausging, die Rechtshängigkeit trete mit der Einleitung des Sühnverfahrens ein (Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 738), kann nur sein, dass es irrtümlich § 121 ZPO übersah. In dieser Bestimmung wird die "Einlassung in den Rechtsstreit" definiert. Sie ist als vollendet zu betrachten, wenn der Kläger sein Rechtsbegehren eröffnet, der Beklagte darauf seine Erklärung abgegeben und der Friedensrichter den Ausgleichsversuch ohne Erfolg abgeschlossen hat. Die "Einlassung" stellt den eigentlichen Beginn des Prozessverfahrens dar (Litispendenz); sie begründet in Verfahren, bei denen ein Vermittlungsvorstand durchgeführt wird, die Rechtshängigkeit (Merz, § 121 ZPO N 1; vgl. auch Helg, Die Rechtshängigkeit und ihre Wirkungen im thurgauischen Zivilprozess, Diss. Bern 1959, S. 12 ff., 19 ff.).
Die vor Vorinstanz eingereichte Klage wurde folglich mit der friedensrichterlichen Feststellung der Nichteinigung der Parteien und Ausstellung der Weisung, d.h. am 31. Januar 2001, rechtshängig; das Bundesgericht ging zu Unrecht davon aus, massgebend sei, dass die X AG das Sühnverfahren im Kanton Thurgau am 20. Dezember 2000 eingeleitet habe. Dieser Feststellung kommt keine Bindungswirkung zu. Zum einen ist sie offensichtlich irrtümlich erfolgt (vgl. auch die entsprechende Bemerkung von Spühler in Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 740). Zum anderen ging es im jenem Verfahren zugrunde liegenden Entscheid noch gar nicht um die Überprüfung des Zuständigkeitsbeschlusses der Vorinstanz; diese Frage steht erst im jetzigen Verfahren zur Diskussion.
e) Die X AG bestreitet, dass das Bundesgericht die Bestimmungen der thurgauischen ZPO über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit fehlerhaft auslegte. Insbesondere wendet sie ein, die kantonale Regelung dürfe nicht unbesehen auf interkantonale oder (euro)internationale Verhältnisse übertragen werden. § 121 ZPO sei auf den Rechtszustand zugeschnitten, wie er vor dem Inkrafttreten des GestG gegolten habe; die durch das GestG und das LugÜ geschaffene Wahl verschiedener konkurrierender Gerichtsstände sei nicht berücksichtigt. Es stelle sich somit die Frage nach einer Gesetzeslücke und der damit verbundenen richterlichen Lückenfüllung. Die Frage der Rechtshängigkeit sei in jedem Fall eine bundesrechtliche.
Das Obergericht kann diese Auffassung nicht teilen. Über den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit besteht, wie erwähnt, im Kanton Thurgau keinerlei Zweifel. Ausserdem lehnte es der Gesetzgeber zum einen ausdrücklich ab, im GestG die Rechtshängigkeit bundesrechtlich einheitlich zu regeln; eine Vereinheitlichung sei erst im Rahmen einer allfälligen eidgenössischen Zivilprozessordnung möglich (Dasser, Vorbem. zu Art. 35-36 GestG N 18 ff. mit Hinweisen auf die Materialien; Ruggle/Tenchio-Kuzmić, Art. 35 GestG N 21). Zum anderen bedarf es keinerlei richterlicher Lückenfüllung. Letztlich geht es bei der Bestimmung der Rechtshängigkeit im Zusammenhang mit Art. 35 GestG um die Frage, ob das sogenannte "forum running" für einen Gerichtsstand im Kanton Thurgau durch eine Vorverlegung des Zeitpunkts des Eintritts der Rechtshängigkeit gefördert werden soll. Dies ist indessen eine Frage, die nicht die Praxis, sondern der kantonale Gesetzgeber zu entscheiden hat. Dass es in Bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit unterschiedliche kantonale Regelungen gibt (vgl. Ruggle/ Tenchio-Kuzmić, Art. 35 GestG N 23 ff.), und dass mit dem "forum running" Benachteiligungen bzw. Bevorteilungen für die Gegenpartei verbunden sind, ist hinzunehmen, solange der Gesetzgeber, sei es aktuell der kantonale, sei es im Rahmen der eidgenössischen ZPO der Bundesgesetzgeber, dies nicht ändert.
f) Unbestritten ist, dass die Rechtshängigkeit der Streitverkündung im Genfer Verfahren am 3. Januar 2001 eintrat. Daraus ergibt sich, dass das Genfer Gericht zuerst angerufen wurde, so dass die Vorinstanz bezüglich des Begehrens nicht zuständig ist und demzufolge zu Recht auf diese negative Feststellungsklage nicht eintrat. Der Einwand, Y habe vor Vorinstanz die Einrede der Rechtshängigkeit nicht erhoben, ändert daran nichts. Zwar trifft zu, dass dieser Rechtsbehelf der beklagten Partei nur auf Parteiantrag, nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Merz, § 90 ZPO N 13; RBOG 1969 Nr. 6). Y trug diesen Einwand aber vor Vorinstanz rechtsgenüglich vor. Er wies in seiner Klageantwort darauf hin, die Rechtshängigkeit in Genf sei dadurch begründet, "dass das Genfer Gericht bereits mit einer kompletten Eingabe am 3. Januar 2001 gefüttert worden ist, während die Vorinstanz erst mit der Klageschrift vom 6. April 2001 einen gesamten Überblick über die Lage bekam." Alsdann fuhr er fort und diesen Teil unterlässt die X AG zu zitieren: "Das Streitobjekt welches in Genf umfassender ist als das Streitobjekt in A war somit beim Genfer Gericht früher hinterlegt worden und hängig als bei der Vorinstanz. Es besteht somit ein litispendence Fall zu Gunsten der Genfer Gerichte." Zuzugeben ist, dass diese Formulierungen im massgebenden Teil etwas holprig sind; keinem Zweifel unterliegt indessen, dass mit ihnen die Einrede der Rechtshängigkeit der Klage in Genf erhoben werden wollte und auch erhoben wurde.
Obergericht, 22. März 2004, ZR.2003.123
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Bundesgericht am 3. Februar 2005 ab.