Besteht eine Stockwerkeigentümergemeinschaft nur aus zwei Mitgliedern, ist für die Beschlussfähigkeit der Stockwerkeigentümerversammlung stets die Anwesenheit beider Mitglieder erforderlich
Art. 712 p ZGB
1. Der Berufungskläger und die Berufungsbeklagte sind die einzigen Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft. Der Berufungskläger blieb der ersten und der zweiten Stockwerkeigentümerversammlung fern. Er focht die an der zweiten Versammlung gefassten Beschlüsse an. Die Vorinstanz wies die Klage ab.
2. Im Berufungsverfahren ist einzig die Frage strittig, ob die zweite Stockwerkeigentümerversammlung beschlussfähig war.
a) Die Vorinstanz zog in Erwägung, im vorliegenden Fall bestehe die Besonderheit darin, dass sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft nur aus zwei Stockwerkeigentümern zusammensetze. An eine solche Konstellation habe der Gesetzgeber offensichtlich nicht gedacht. Die Beschlussfähigkeitsvorschriften in Art. 712p ZGB sollten Gewähr dafür bieten, dass die für die Gemeinschaft relevanten Entscheidungen von einer bestimmten Mitgliederzahl und einem bestimmten Anteilspotential getragen würden. Indem die Minderheit nicht in einem ihr genehmen Zeitpunkt Beschlüsse von allenfalls grosser Tragweite fassen könne, für die ansonsten keine Mehrheit zu finden wäre, schütze Art. 712p ZGB die Mehrheit. Dieser Sinn und Zweck von Art. 712p Abs. 1 ZGB werde nun aber in der Konstellation mit nur zwei Stockwerkeigentümern vereitelt. Bei lediglich zwei Stockwerkeigentümern liege zwingend eine Patt-Situation vor, in der nicht von einer Mehrheit oder von einer Minderheit gesprochen werden könne. Art. 712p Abs. 1 ZGB führe mithin bei zwei Mitgliedern dazu, dass jeder Stockwerkeigentümer faktisch ein absolutes Vetorecht erhalte. Ein einziger Stockwerkeigentümer könne die Stockwerkeigentümergemeinschaft funktionsunfähig machen. Dieser Zustand sei für die erste Stockwerkeigentümerversammlung noch hinzunehmen; werde hingegen Art. 712p Abs. 3 ZGB wörtlich ausgelegt, führe dies dazu, dass dieses faktische Vetorecht perpetuiert werde. Lege sich ein Stockwerkeigentümer dauerhaft quer, führe das dazu, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft fortwährend funktionsunfähig sei. Ein solches dauerhaftes Vetorecht habe der Gesetzgeber einem Stockwerkeigentümer nicht verleihen wollen; zudem laufe eine derartige Auslegung auch dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel zuwider, von der ersten Stockwerkeigentümerversammlung auf die zweite Stockwerkeigentümerversammlung die Quorumsvoraussetzungen zu erleichtern. Der Wortlaut von Art. 712p Abs. 3 ZGB greife zu weit. Im Fall einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, die lediglich aus zwei Stockwerkeigentümern bestehe, müsse die Stockwerkeigentümergemeinschaft auch beschlussfähig sein, wenn an der zweiten Stockwerkeigentümerversammlung lediglich ein Stockwerkeigentümer zugegen sei. Einzige Alternative zur Herabsetzung des Quorums wäre im vorliegenden Fall die Auflösung der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Allerdings sei die Frage, ob der Richter nicht auch zuständig sei, über Beiträge der Stockwerkeigentümer im Fall einer blockierten Gemeinschaft zu befinden, wohl zu bejahen. Das erscheine bei einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, die aus mehr als zwei Personen bestehe, im Fall einer Blockade zufolge nicht erreichter Quoren als richtige Lösung. Im Fall einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, der nur zwei Gemeinschafter angehörten, müsse aber die Quorenerleichterung greifen, weil andernfalls ein Gemeinschafter ein absolutes Vetorecht hätte. Nachdem der Berufungskläger zudem nicht moniert habe, die beschlossene Abrechnung sei gesetzes- oder statutenwidrig erstellt worden, widerspreche es auch der Prozessökonomie, die Berufungsbeklagte in ein Verfahren zu zwingen, in dem sie den Richter um Genehmigung der Kostenverteilung anrufen müsse.
b) aa) Die Versammlung der Stockwerkeigentümer ist beschlussfähig, wenn die Hälfte aller Stockwerkeigentümer, die zugleich zur Hälfte anteilsberechtigt ist, mindestens aber zwei Stockwerkeigentümer, anwesend oder vertreten sind (Art. 712p Abs. 1 ZGB). Für den Fall der ungenügenden Beteiligung ist eine zweite Versammlung einzuberufen, die nicht vor Ablauf von zehn Tagen seit der ersten stattfinden darf (Abs. 2). Die zweite Versammlung ist beschlussfähig, wenn der dritte Teil aller Stockwerkeigentümer, mindestens aber zwei, anwesend oder vertreten sind (Abs. 3).
bb) Bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft gilt für die Beschlussfassung grundsätzlich "das Kopfstimmprinzip" (Weber, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 321). Nach Art. 712p Abs. 1 ZGB ist die Stockwerkeigentümerversammlung nur beschlussfähig, wenn die Hälfte aller Stockwerkeigentümer (mindestens aber zwei) anwesend oder vertreten sind, wobei diese mindestens die Hälfte der Wertquoten innehaben muss. Für die Beschlussfähigkeit stellt das Gesetz mithin nicht nur auf das "Kopfstimmprinzip" ab, sondern zieht auch die Wertanteile der einzelnen Stockwerkeigentümer in Betracht. Dieses doppelte Quorum hinsichtlich der Anwesenheit für alle Beschlüsse stellt in der schweizerischen Gesetzgebung ein Unikat dar und lässt sich insbesondere deshalb rechtfertigen, weil die Stockwerkeigentümer eine unmittelbare Beitragspflicht trifft, die ein erhebliches Ausmass annehmen kann, die Stockwerkeigentümergemeinschaften meist relativ klein sind und folglich ein Versammlungsbesuch zumutbar ist sowie der Stimme des Einzelnen ein entsprechendes Gewicht zukommt (Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, Art. 712p ZGB N 4 ff. und 8; Weber, S. 373 f.). Die Bestimmung will verhindern, dass Beschlüsse, die für alle Stockwerkeigentümer wie auch für deren Rechtsnachfolger verbindlich sind, zustande kommen, bei denen nur eine Minderheit mitwirkte (Friedrich, Das Stockwerkeigentum, Bern 1965, § 31 N 1).
Meier-Hayoz/Rey sind offensichtlich der Auffassung, ein Stockwerkeigentümer, der Eigentümer von mehreren Stockwerkeinheiten sei, zähle bei der Bestimmung der Beschlussfähigkeit nur als ein Stockwerkeigentümer: "Das Gesetz schreibt in Art. 712p Abs. 1 ZGB vor, dass die Stockwerkeigentümerversammlung nur gültig Beschluss fassen kann, wenn die Hälfte aller Stockwerkeigentümer (nach Personen), die zugleich zur Hälfte (nach Wertquoten) anteilsberechtigt sind, mindestens aber deren zwei anwesend oder vertreten sind. Die Beschlussfähigkeit setzt somit ein doppeltes Quorum voraus: Weder die personelle noch die wirtschaftliche Hälfte genügt je für sich allein. Im Gegensatz zur Beschlussfassung, bei der die gleiche Zahl von Ja- und Nein-Stimmen nicht zur Annahme eines Antrags führt, bedarf es bei der Beschlussfähigkeit keiner Mehrheit (der Präsenz) von Köpfen und Anteilen" (Art. 712p ZGB N 8). Bei den Ausführungen zur Bestimmung des Kopfstimmrechts, das neben dem Wertquotenstimmrecht für die Beschlussfähigkeit der Stockwerkeigentümerversammlung massgebend ist, halten diese Autoren ausdrücklich fest, ein jeder Stockwerkeigentümer habe grundsätzlich nur eine Stimme. Dies gelte auch für den Eigentümer mehrerer Stockwerkeigentumsanteile (Meier-Hayoz/Rey, Art. 712m ZGB N 64). Diese Ansicht vertreten unter anderem auch Weber (S. 321) und Friedrich (§ 32 N 5). Letzterer rät zudem, diese Tatsache im Reglement klarzustellen (§ 32 N 5). Auch die Gesetzesmaterialien lassen keinen anderen Schluss zu: Der Bundesrat präzisierte, ein Stockwerkeigentümer oder einige wenige, denen aber mehr als die Hälfte der Wertanteile zustehe, sollten nicht der grossen Mehrheit der übrigen Stockwerkeigentümer ein Reglement aufzwingen können, so wenig als sie sich umgekehrt selber von den übrigen ein Reglement aufzwingen lassen müssten. Deshalb seien sowohl die Anzahl Personen wie auch die Wertanteile von entscheidender Bedeutung (Botschaft des Bundesrats zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuchs [Miteigentum und Stockwerkeigentum] vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II 1495). Dass der Begriff "Personen" bzw. "Stockwerkeigentümer" demjenigen der "Köpfe" gleichgestellt ist, lässt sich ebenfalls daraus entnehmen, dass an einer aus zwei Miteigentümern bestehenden Gemeinschaft eine Mehrheitsbeteiligung unmöglich ist (BBl 1962 II 1482; der in Art. 712f Abs. 3 des Entwurfs verwendete Begriff "Personen" wurde durch "Stockwerkeigentümer" ersetzt, vgl. BBl 1962 II 1529 und Art. 712g Abs. 3 ZGB). Dass das "Kopfstimmprinzip" so ausgelegt werden muss, ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber überhaupt ein doppeltes Quorum verlangt. Hätte ein Stockwerkeigentümer, der mehrere Anteile hält, nämlich mehrere Stimmen, hätte einzig auf die Wertquoten abgestellt werden können.
Mit der Einführung des doppelten Quorums wird verhindert, dass einerseits ein einzelner oder einige wenige Stockwerkeigentümer mit einem grossen Anteil die Mehrzahl der Stockwerkeigentümer mit den kleineren Wertanteilen überstimmen und das Schicksal der Stockwerkeigentümergemeinschaft bestimmen können, und dass andererseits eine Minderheit der Stockwerkeigentümer in einem ihr genehmen Zeitpunkt Beschlüsse von allenfalls grosser Tragweite fassen kann, für die ansonsten keine Mehrheit zu finden wäre. Folglich hat jeder Stockwerkeigentümer, unabhängig von den ihm gehörenden Wertanteilen bzw. Anzahl Stockwerkeinheiten, eine Stimme.
cc) Die Lehre vertritt einhellig die Ansicht, dass es sich bei Art. 712p Abs. 1 ZGB um eine einseitig zwingende Norm handle. Während eine Erschwerung der Beschlussfähigkeit durch Erhöhung des gesetzlich vorgesehenen Quorums zulässig ist, darf eine Erleichterung der Beschlussfähigkeit nicht vorgenommen werden (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 712p ZGB N 8 f.; Meier-Hayoz/Rey, Art. 712p ZGB N 10 und 12; Weber, S. 374 f.; Friedrich, § 31 N 4 und § 32 N 5). Das gilt namentlich auch für Art. 712p Abs. 3 ZGB (Wermelinger, Art. 712p ZGB N 42).
dd) Art. 32 Abs. 3 des Reglements der aus den Parteien bestehenden Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft die "Ausübung des Stimmrechts". Laut dieser Regelung gilt das Kopfstimmrecht, wonach ein Stockwerkeigentümer, dem mehr als ein Stockwerkanteil zusteht, die Rechte für jeden Anteil gesondert geltend machen könne. Demgegenüber gibt Art. 31 des Reglements, der von der "Beschlussfähigkeit der Versammlung" handelt, mit Ausnahme einer verlängerten Einberufungsfrist für die zweite Versammlung wörtlich Art. 712p ZGB wieder. Gemäss Art. 33 des Reglements fasst die Versammlung ihre Beschlüsse mit der Mehrheit der stimmenden Stockwerkeigentümer; bei Stimmengleichheit entscheiden die Wertquoten-Anteile. Art. 34 des Reglements umschreibt die Geschäfte, die eines qualifizierten Mehrs bedürfen (Mehrheit aller Stockwerkeigentümer, die zugleich mehr als die Hälfte der Wertquoten besitzen), und Art. 35 führt die Traktanden auf, mit Bezug auf welche die Zustimmung aller Stockwerkeigentümer erforderlich ist.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft traf also für die Bestimmung der Beschlussfähigkeit keine abweichende Regelung. Selbst wenn Art. 32 Abs. 3 des Reglements heranzuziehen wäre, könnte nicht darauf abgestellt werden, zumal diese Bestimmung eine Erleichterung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit bedeuten würde, was jedoch nicht zulässig ist (Friedrich, § 32 N 5; Meier-Hayoz/Rey, Art. 712p ZGB N 10, 12, Art. 712m ZGB N 64). Von bloss zwei Stockwerkeigentümern war bei Erlass des Reglements offensichtlich nicht ausgegangen worden.
ee) Dass sich in dieser Situation besondere Probleme stellen, liegt auf der Hand. Im Fall von zwei Stockwerkeigentümern dürfte das Kopfstimmrecht einzig sachgerecht sein, will nicht hingenommen werden, dass der (wegen unterschiedlicher Wertquotenverteilung) schwächere Teil von vornherein das Nachsehen hat. Das hat alsdann zur Konsequenz, dass Einstimmigkeit erforderlich ist; dasselbe Ergebnis kann im Übrigen auch durch Stimmrechtsbindungs-Verträge erreicht werden (Weber, S. 324). Das Erfordernis der Einstimmigkeit ist dem Recht der Stockwerkeigentümergemeinschaft ohnehin nicht fremd (Meier-Hayoz/Rey, Art. 712m N 92 ff., Friedrich, § 36 N 1 ff.).
Zwar sind Beschlussfassung und Beschlussfähigkeit nicht dasselbe. Nur von letzterer handelt Art. 712p ZGB. Indes zeigt der Seitenblick auf die Beschlussfassung in der Stockwerkeigentümerversammlung, dass das von der Vorinstanz in Zweifel gezogene Vetorecht kein Unikum ist. Auch in anderen Rechtsgemeinschaften müssen sich die Mitglieder "zusammenraufen"; so fasst beispielsweise die einfache Gesellschaft ihre Beschlüsse mit Zustimmung aller Gesellschafter (vgl. Art. 534 Abs. 1 OR). Bereits deshalb ist die von der Vorinstanz vertretene richterliche Korrektur kein sachlich zwingendes Gebot. Dass das Ergebnis nicht befriedigt, begründet keine planwidrige Unvollständigkeit; eine rechtssystematische Lücke liegt nicht vor, allenfalls eine rechtspolitische. In der Lehre wird denn auch nicht auf die von der Vorinstanz gezogene Konsequenz geschlossen, sondern vielmehr darauf verwiesen, dass das Gesetz die Lebensfähigkeit der Gemeinschaft dadurch gewährleistet, dass jeder Stockwerkeigentümer sowie der Verwalter erforderliche Massnahmen entweder selber treffen dürfen oder durch den Richter anordnen lassen können (Meier-Hayoz/Rey, Art. 712p ZGB N 15; Weber, S. 377; Friedrich, § 31 N 2; Wermelinger, Art. 712p N 51 f.). Daran ändert auch nichts, dass die von der Vorinstanz als einzige Alternative erwähnte Auflösung der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine Aufhebungsvereinbarung voraussetzt, hiervon abgesehen die Auflösung von einem Stockwerkeigentümer jedoch nur im Rahmen von Art. 712f Abs. 3 ZGB verlangt werden kann. Anders als beim gewöhnlichen Miteigentum nämlich kann der einzelne Stockwerkeigentümer grundsätzlich nicht die Auflösung der Gemeinschaft beanspruchen, unabhängig davon, ob dafür ein wichtiger Grund gegeben ist (Meier-Hayoz/Rey, Art. 712f ZGB N 5). Gleichsam als Ventil stellt Art. 649b ZGB den Ausschluss aus der Gemeinschaft zur Verfügung, welchen Art. 47 des Reglements regelt.
Ob andere Optionen bestehen, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu entscheiden; ausgeschlossen erscheint jedenfalls die richterliche Kompetenz, die nach Meinung der Vorinstanz "wohl" bejaht werden müsste, zur Festlegung der Beiträge der Stockwerkeigentümer im Fall einer blockierten Gemeinschaft nicht. Diesbezüglich ist nicht einzusehen, weshalb der Richter über Beiträge der Stockwerkeigentümer im Fall einer blockierten Gemeinschaft nur befinden soll, wenn der Stockwerkeigentümergemeinschaft mehr als zwei Stockwerkeigentümer angehören, weshalb aber bei Gemeinschaften mit zwei Eigentümern die Quorenerleichterung greifen soll. Die Anzahl der Mitglieder kann von vornherein kein taugliches Kriterium sein, auch schwerlich eine Regel, die der Richter in Anwendung von Art. 1 Abs. 2 ZGB als Gesetzgeber aufstellen würde.
ff) Nachdem aufgrund von Art. 32 und 33 des Reglements zwar grundsätzlich das Kopfstimmrecht gilt, bei Stimmengleichheit aber die Wertquoten-Anteile entscheiden, ist der Berufungskläger bei der Beschlussfassung stets in der Minderheit, auch dort, wo das qualifizierte Mehr gefordert ist (Art. 34 des Reglements). Dem Mehrheits-Eigner kann der Berufungskläger einzig dort Paroli bieten, wo Einstimmigkeit erforderlich ist, entsprechend Art. 35 des Reglements; dies ist jedoch die Ausnahme. Vor diesem Hintergrund ist sogar nachvollziehbar, weshalb der Berufungskläger die Versammlungen durch seine Abwesenheit boykottiert. Sicherlich ist dies für die Gemeinschaft nicht komfortabel. Eine Pflicht zur Teilnahme an den Versammlungen besteht jedoch nicht. Wer von diesem Recht konsequent nicht Gebrauch macht, handelt nicht schon deswegen rechtsmissbräuchlich. Sonst wäre die Inkaufnahme bzw. die Herbeiführung einer Patt-Situation an sich als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren und in letzter Konsequenz auch das Einstimmigkeitsprinzip als solches mit diesem Makel behaftet. Die von der Vorinstanz vorgenommene Quorenerleichterung kommt darüber hinaus einer Majorisierung des wertquotenmässig schwächeren durch den wertquotenmässig stärkeren Partner gleich. Sie ist wohl Kapitalgesellschaften immanent, der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die sich aus zwei Eigentümern mit ungleichen Wertquoten zusammensetzt, indessen nicht angemessen. Deshalb führt die von der Vorinstanz vertretene Auffassung nicht zu einem sachgerechten und befriedigenden Ergebnis.
Dem Vorwurf der Vorinstanz an den Berufungskläger, er habe nicht moniert, die beschlossene Abrechnung sei gesetzes- oder statutenwidrig, ist entgegenzuhalten, dass diese Frage nicht in diesem Verfahren zu behandeln ist. Lediglich die Beschlussfähigkeit der Stockwerkeigentümerversammlung ist Thema des Verfahrens, weshalb der Berufungskläger nicht gehalten war, sich zur Gesetzes- oder Statutenwidrigkeit der Abrechnung zu äussern.
gg) Zusammenfassend war die zweite Stockwerkeigentümerversammlung ohne den Berufungskläger nicht beschlussfähig, weshalb Art. 712p Abs. 3 ZGB verletzt wurde und die gefassten Beschlüsse aufzuheben sind.
Obergericht, 18. November 2004, ZBO.2004.4
Auf eine dagegen erhobene Berufung trat das Bundesgericht am 5. April 2005 nicht ein.