Glaubhaftmachung eines Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz
Art. 3 GlG, Art. 6 GlG
1. Die Berufungsklägerin war bei der Berufungsbeklagten als Geschäftsführerin angestellt. Nachdem ihr gekündigt worden war, erhob sie Einsprache gegen die Kündigung und machte eine Diskriminierung im Sinn von Art. 3 GlG geltend.
2. a) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich unter anderem nicht unter Berufung auf eine Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Verbot gilt insbesondere auch für die Entlassung (Abs. 2). Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsverhältnisses, so hat die betroffene Person lediglich Anspruch auf eine Entschädigung. Diese ist unter Würdigung aller Umstände festzusetzen, wird auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohns errechnet und darf den Betrag nicht übersteigen, der sechs Monatslöhnen entspricht (Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG). Bezüglich der Entlassung wird - neben anderen Bereichen - eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Zu beachten ist dabei, dass die Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht überspannt werden dürfen, weil sonst die Beweislasterleichterung gemäss Art. 6 GlG faktisch gar nie zur Anwendung käme. Es muss somit nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein einer Diskriminierung sprechen. Das Gericht darf aber noch mit der Möglichkeit rechnen, dass die Kündigung nicht auf dem Geschlecht beruht (vgl. Steiger-Sackmann, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz [Hrsg.: Bigler-Eggenberger/Kaufmann], Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 6 N 54 ff.).
b) Die Vorinstanz erwog, das umfangreiche Beweisverfahren habe zum Ergebnis geführt, dass es der Berufungsklägerin nicht gelungen sei, eine Diskriminierung zufolge Schwangerschaft glaubhaft zu machen, sondern dass die Berufungsbeklagte den Beweis für den Bestand sachlich gerechtfertigter Gründe für die Kündigung zu erbringen vermocht habe. Die Vorinstanz führte diverse Zeuginnen auf, welche die Behauptung der Berufungsklägerin nicht hätten bestätigen können. Vor diesen klaren Zeugenaussagen müsse die Information, welche die Zeugin X von der Berufungsklägerin selbst erhalten habe, in den Hintergrund treten. Gleiches gelte mit Bezug auf die (selbstverständliche) Aussage der Berufungsklägerin selbst sowie ihres Schwiegervaters.
c) Diese rudimentäre Begründung genügt aber nicht, um die Glaubhaftmachung einer diskriminierenden Kündigung wegen der Furcht der Berufungsbeklagten vor Familiengründung/Schwangerschaft durch die Berufungsklägerin zu verneinen. Aus der Nennung von Zeuginnen und Protokollseiten wird nicht klar, weshalb die Vorinstanz zu ihrer Auffassung gelangte. Es fehlt dem angefochtenen Urteil an der auch für einen erstinstanzlichen Entscheid erforderlichen Begründungsdichte. Abgesehen davon ist festzuhalten, dass die Zeugin X klar aussagte, die Berufungsklägerin habe ihr zwei oder drei Tage nach der Kündigung - völlig aufgelöst - von der Kündigung erzählt und eine allfällige Schwangerschaft als Kündigungsgrund genannt. Die anderen Zeuginnen äusserten sich diesbezüglich unterschiedlich und keineswegs einheitlich und eindeutig in der Richtung, wonach die Behauptungen der Berufungsklägerin völlig abwegig wären. Die einen wussten nichts von Kündigungsgründen, andere zwar von Kündigungsgründen, aber nicht von dem durch die Berufungsklägerin vermuteten; wieder andere bestätigten diesen. Unter solchen Umständen müsste jedenfalls gut begründet werden, weshalb trotz der bestätigenden Zeugenaussagen keine Glaubhaftmachung vorliegt, zumal die Darstellung der Berufungsklägerin nicht haltlos erscheint. Hinweise auf gegenläufige Indizien (wie zum Beispiel die Einstellung einer Nachfolgerin; der Umstand, dass die Berufungsklägerin selber festhielt, der Chef habe gesagt, im Übrigen stimme die "Chemie" sowieso nicht; die Bestätigung des diskriminierenden Kündigungsgrunds im Arztzeugnis; die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte die Kündigung nicht schriftlich begründete, auch nicht nach Aufforderung) und deren Würdigung fehlen im vorinstanzlichen Urteil weitgehend.
d) Damit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche entweder plausibel zu begründen hat, weshalb der Kündigungsgrund wegen Familiengründung/Schwangerschaft nicht glaubhaft gemacht ist. Kommt sie hingegen zum gegenteiligen Schluss, wären die von der Berufungsbeklagten behaupteten Kündigungsgründe beweiswürdigend zu verifizieren. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, die Kündigung beruhe sowohl auf dem von der Berufungsklägerin geltend gemachten Grund als auch auf anderen sachlichen Gründen, wäre weiter wie bei der missbräuchlichen Kündigung im Sinn von Art. 336 OR die diskriminierende Kündigung ist im Grunde genommen ein Spezialfall der missbräuchlichen Kündigung - zu fragen, ob der diskriminierende Grund das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung war. Mit andern Worten wäre zu untersuchen, ob ohne den durch das Gleichstellungsgesetz missbilligten Grund das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden wäre. Diesfalls obläge der Berufungsbeklagten der Nachweis, dass sie die Berufungsklägerin auch bei Fehlen des diskriminierenden Grundes entlassen hätte (vgl. BGE 125 III 285; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, Art. 336 OR N 32).
Obergericht, 18. März 2004, ZBO.2003.24