Anfechtbarkeit einer Verfügung, mit der das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Anordnung abgewiesen wurde
Art. 176 ZGB, § 163 aZPO (TG), § 235 aZPO (TG)
1. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens beantragte der Ehemann, es sei ihm im Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung das Getrenntleben unter Zuteilung der elterlichen Obhut über die Tochter zu bewilligen. Es sei der Ehefrau zu verbieten, während der Dauer des Eheschutzverfahrens die Tochter ins Ausland zu verbringen. Das Gerichtspräsidium wies das Begehren ab. Der Entscheid wurde nur dem Ehemann eröffnet. Der Ehefrau sei er erst zu eröffnen, wenn er rechtskräftig sei. Der Ehemann erhob Rekurs.
2. a) Die Vorinstanz wies das Gesuch des Rekurrenten mit der Begründung ab, mit Bezug auf das schwebende Eheschutzverfahren sei nach langem Zuwarten bei grundsätzlich unveränderter Situation ein Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz nicht ausgewiesen. Aus demselben Grund helfe dem Rekurrenten der Hinweis auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) nicht weiter. Zweck dieses Übereinkommens sei die rasche Wiederherstellung des vorherigen Zustands; an den entsprechenden Voraussetzungen fehle es. Dem Rekurrenten stehe es frei, die abgelehnten Anträge im Rahmen seiner Vernehmlassung in das Eheschutzverfahren einzubringen. Der Entscheid sei aber nach den primär anwendbaren Bestimmungen des HEntfÜ zu treffen, und zwar definitiv, da die durch die Verfügung nicht beschwerte Gegenpartei nicht zur Vernehmlassung eingeladen zu werden brauche. Der Entscheid sei der Rekursgegnerin erst zu eröffnen, wenn die abweisende Verfügung rechtskräftig geworden sei. Damit werde vermieden, dass ein allfälliger gegenteiliger Rekursentscheid ins Leere ginge, weil die Rekursgegnerin mit der vorzeitigen Eröffnung des abweisenden erstinstanzlichen Entscheids gewarnt worden sei.
b) aa) Gemäss § 235 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZPO sind im summarischen Verfahren Erledigungsverfügungen mit Rekurs anfechtbar; nicht anfechtbar sind vorläufige Verfügungen gemäss § 163 ZPO. Das HEntfÜ ändert an diesen prozessualen Bestimmungen über die Rechtsmittelfähigkeit von im summarischen Verfahren ergangenen Verfügungen nichts. Erledigungsverfügungen sind im Gegensatz zu prozessleitenden Entscheiden bzw. Zwischenverfügungen Entscheide, mit denen das Verfahren vor der betreffenden Instanz abgeschlossen wird. Im Summarverfahren gelten anders als im ordentlichen Verfahren (vgl. Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 234 N 2) nicht nur Entscheide, mit welchen das Verfahren ohne Prüfung in der Sache selbst abgeschlossen wird, als Erledigungsverfügungen, sondern auch solche, in denen eine materielle Beurteilung der Streitsache erfolgt. Der Rekurs ist das ordentliche Rechtsmittel gegen solche Sach- oder Prozessentscheide des summarischen Verfahrens. Eine Verfügung, der bloss provisorischer Charakter zukommt, ist hingegen keine Erledigungsverfügung (Merz, § 235 ZPO N 1).
bb) Vorläufige (superprovisorische) Verfügungen sind keine Endentscheide. Es sind provisorische Zwischenentscheide, die eine Streitsache vorläufig und für eine beschränkte Dauer regeln und im Normalfall ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen werden (vgl. zu den Ausnahmen: RBOG 2001 Nr. 5). Eine Rekursmöglichkeit gegen solche Verfügungen besteht daher nicht. Das gilt nicht nur für den Fall, in dem gestützt auf § 163 ZPO eine vorläufige Regelung erlassen wird, sondern auch dann, wenn das Gesuch betreffend Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen wird. Auch diese ablehnende Verfügung stützt sich auf § 163 ZPO und hat nur provisorischen Charakter. Zu prüfen ist lediglich die Frage der Dringlichkeit. Wird sie bejaht, entscheidet das Gerichtspräsidium ohne Anhörung der Gegenpartei und verfügt eine vorläufige Regelung, holt alsdann die Gesuchsantwort bei der Gegenpartei ein, trifft gegebenenfalls weitere Abklärungen und entscheidet in der Folge definitiv. Wird die Dringlichkeit verneint, wird keine vorläufige Verfügung erlassen, und nach der Anhörung der Gegenpartei wird über die Sache mit einer Erledigungsverfügung entschieden. An sich braucht es den Hinweis in § 235 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nicht, dass Verfügungen gemäss § 163 ZPO nicht mit Rekurs anfechtbar seien: Gemäss § 235 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Rekurs (nur) gegen Erledigungsverfügungen zulässig, und vorläufige Verfügungen gemäss § 163 ZPO sind nicht als Erledigungsverfügungen zu qualifizieren.
An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass mit Bezug auf Verfügungen betreffend Beweissicherung und Arrestbewilligung nach der Rechtsprechung des Obergerichts zu unterscheiden ist, ob mit dem erstinstanzlichen Entscheid das entsprechende Gesuch geschützt oder abgewiesen wird (bezüglich Beweissicherung: RBOG 1994 Nr. 29 und 1990 Nr. 34; bezüglich Arrestbewilligung: RBOG 1993 Nr. 25 [§ 235 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO wurde per 1. Januar 2003 aufgrund der bundesrechtlichen Regelung in Art. 278 SchKG aufgehoben]). Wird das Gesuch betreffend Beweissicherung und Arrestbewilligung abgewiesen, wird das summarische Verfahren abschliessend erledigt; nach einer Verfügung gestützt auf § 163 ZPO ist dies nicht der Fall.
cc) Gemäss § 234 Ziff. 3 ZPO können prozessleitende Entscheide, die vorsorgliche Massnahmen betreffen, mit Rekurs angefochten werden. Diese Bestimmung bezieht sich aber aufgrund des ausdrücklichen Ausschlusses der Rekursmöglichkeit in § 235 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nicht auf vorläufige Anordnungen im Sinn von § 163 ZPO.
dd) Wenn gegen die Verfügung, mit welcher der Erlass einer superprovisorischen Massnahme verweigert wurde, der Rekurs zulässig wäre, würde dies dazu führen, dass die Rechtsmittelinstanz mit dem Rekursentscheid gegebenenfalls selbst eine vorläufige Regelung treffen müsste. § 163 ZPO erwähnt zwar (im Gegensatz zu §§ 164, 172 ff. ZPO, wo ausdrücklich vom "Bezirksgerichtspräsidenten" die Rede ist) lediglich den "Richter". Das ändert aber nichts daran, dass von Ausnahmen abgesehen die Rechtsmittelinstanz (bzw. deren Präsidium) keine superprovisorischen Anordnungen treffen kann. Die Anordnung bzw. Beibehaltung einer superprovisorischen Verfügung fällt in die Kompetenz des erstinstanzlichen Richters (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 110 N 69 mit Hinweisen).
ee) Der Entscheid, mit dem das Gesuch um Erlass einer vorläufigen Verfügung (§ 163 ZPO) abgelehnt wurde, ist damit nicht mit Rekurs anfechtbar.
c) aa) Die Vorinstanz wies in der Rechtsmittelbelehrung auf die Rekursmöglichkeit hin. Sie ging davon aus, der angefochtene Entscheid sei definitiv nach den anwendbaren Bestimmungen des HEntfÜ zu treffen, da die durch ihn nicht beschwerte Gegenpartei nicht zur Vernehmlassung eingeladen zu werden brauche. Dieser Auffassung ist entgegen zu halten, dass die vom Rekurrenten gestellten Anträge keine Anwendung des HEntfÜ erfordern. Dieses Übereinkommen ist ein Rechtshilfeabkommen mit dem Ziel, die Rückgabe widerrechtlich verbrachter oder zurückgehaltener Kinder sicherzustellen sowie die Ausübung von Sorge- und Besuchsrechten zu gewährleisten (vgl. Art. 1 HEntfÜ). Das HEntfÜ bezweckt somit, so schnell wie möglich den ursprünglichen Zustand (status quo ante) wiederherzustellen, damit am Gerichtsstand des beraubten Elternteils über Schutzmassnahmen entschieden werden kann (vgl. Siehr, in: IPRG Kommentar [Hrsg.: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken], Zürich 1993, Art. 85 N 57 ff.; Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 129 ff.). Bei der Anwendung des HEntfÜ geht es damit gerade nicht um materielle Regelungen (elterliche Sorge, Obhut, Besuchsrecht). Der vor Vorinstanz gestellte Antrag des Rekurrenten betraf die Obhutszuteilung und den Erlass von Massnahmen gegen eine behauptete drohende Entführung. Diese Begehren sind nach dem anwendbaren schweizerischen Recht zu beurteilen. Der Rekurrent beantragte nicht die Rückführung seiner Tochter, sondern die Obhutszuteilung.
bb) Es drängte sich auch nicht auf, den angefochtenen Entscheid definitiv und ohne Anhörung der Gegenpartei zu fällen. Auch wenn der Rekurrent in missverständlicher Weise vor Vorinstanz beantragte, es sei "im Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung" die elterliche Obhut zu regeln, war aufgrund der Begründung des Gesuchs offensichtlich, dass der Rekurrent die Obhutszuteilung nicht nur für den Fall beantragt hatte, dass sie superprovisorisch verfügt werde. Zudem wurde der Antrag gestellt, als das Eheschutzverfahren bereits hängig war. Das Begehren des Rekurrenten betreffend Obhutszuteilung war folglich als eigener Antrag in dem von der Rekursgegnerin eingeleiteten Eheschutzverfahren entgegenzunehmen, verbunden mit dem Begehren auf den Erlass einer superprovisorischen Verfügung. Vom Rekurrenten zu verlangen, die gestellten Anträge im bereits hängigen Eheschutzverfahren nochmals einzubringen, ist überspitzter Formalismus.
cc) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich keine definitiven Verfügungen ohne Anhörung der Gegenpartei gibt. Ein Schriftenwechsel bzw. eine mündliche Verhandlung ist gesetzlich vorgeschrieben (§ 162 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies entspricht dem Prinzip, dass auch das Summarverfahren kontradiktorisch ist. Dadurch gewinnt der Richter in der Regel eine bessere Entscheidungsgrundlage. Eine Abweisung von Anträgen nach dem Eingang und ohne Anhörung der Gegenpartei ist nur in Ausnahmefällen denkbar (z.B. bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens).
dd) Es ist kein Grund ersichtlich, die von beiden Parteien im rechtshängigen Eheschutzverfahren gestellten Anträge betreffend Obhutszuteilung nicht in dem das Verfahren erledigenden Endentscheid zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz zu Recht die Ablehnung des Antrags auf Erlass einer superprovisorischen Verfügung im Wesentlichen nur mit der fehlenden Dringlichkeit begründete. Weil die Vorinstanz im Ergebnis mit dem angefochtenen Entscheid zu Unrecht eine (definitive) Erledigungsverfügung erliess, ist daher auf den Rekurs einzutreten und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben, als er über die Abweisung superprovisorischer Anordnungen hinausgeht. Eine formelle Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz erübrigt sich hingegen, weil der Rekurrent offenbar in der Zwischenzeit vor Vorinstanz einen entsprechenden Antrag stellte. Er wies ausdrücklich darauf hin, die Zuteilung der elterlichen Obhut an ihn werde im Rahmen des Rekurses nicht mehr beantragt, weil darüber die Vorinstanz im Rahmen des Eheschutzprozesses zu entscheiden habe.
d) Nicht einzutreten ist auf die Anträge des Rekurrenten betreffend die Bewilligung des Getrenntlebens, das Verbot der Verbringung der Tochter ins Ausland und die Hinterlegung der Reisepässe. Es steht dem Rekurrenten jederzeit die Möglichkeit offen, bei der Vorinstanz ein entsprechendes Gesuch allenfalls verbunden mit dem Antrag auf Erlass einer vorläufigen Verfügung zu stellen, falls sich die Verhältnisse während des Eheschutzverfahrens ändern sollten.
3. Gegen die Ablehnung des Gesuchs um Erlass einer vorläufigen Verfügung ist eine Aufsichtsbeschwerde (§§ 242 ff. ZPO) nicht zulässig, weil keine Rechtsverweigerung vorliegt. Eine solche wäre nur anzunehmen, wenn sich die Vorinstanz geweigert hätte, das Gesuch des Rekurrenten zu prüfen. Das war gerade nicht der Fall: Die Vorinstanz nahm das Gesuch an die Hand, prüfte es und wies es ab.
Obergericht, 12. März 2003, ZR.2003.9