Das Nachschieben von Kündigungsgründen, die zur Zeit der fristlosen Entlassung dem Kündigenden bereits bekannt waren, ist grundsätzlich zulässig, solange sie im Rahmen der einschlägigen Vorschriften korrekt in den Prozess eingeführt werden
Art. 337 OR
1. a) Die Berufungsbeklagte entliess den Berufungskläger am 22. Januar 1999 fristlos. Mit Schreiben vom 9. Februar 1999 begründete sie die Kündigung mit insgesamt fünf Gründen. Den sechsten Grund, die Beteiligung des Berufungsklägers an einem Konkurrenzunternehmen, brachte sie erst im Rahmen des Gerichtsverfahrens vor.
b) Die Vorinstanz erachtete das Recht der Berufungsbeklagten, dem Berufungskläger wegen der Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen fristlos zu kündigen, als verwirkt, weil sie diesen Grund zu spät geltend gemacht habe. Die Berufungsbeklagte habe spätestens seit dem 20. Januar 1999 sichere Kenntnis davon gehabt, wie sich aus ihrer Strafanzeige vom 1. Februar 1999 ergebe. Trotzdem habe sie diesen Grund in ihrem Schreiben vom 9. Februar 1999 nicht aufgeführt. Die Berufungsbeklagte begründet diese Unterlassung mit der Strafanzeige; wegen der geplanten Hausdurchsuchung habe sie sich in der schriftlichen Begründung der Kündigung vom 9. Februar 1999 Zurückhaltung auferlegen müssen.
2. Zu beantworten ist die seit jeher kontroverse Frage nach der Zulässigkeit, Kündigungsgründe nachzuschieben.
a) Streiff/von Kaenel (Art. 335 OR N 17 und Art. 337 OR N 19) geben einen guten Überblick über die Problematik des Nachschiebens von Kündigungsgründen. Das Recht, eine schriftliche Begründung der fristlosen Kündigung zu verlangen, besteht seit 1989 (Art. 337 Abs. 1 OR). Der Gekündigte soll beurteilen können, ob er die fristlose Auflösung akzeptieren oder anfechten soll. Vor der Einführung der Begründungspflicht setzte sich die Auffassung durch, das Nachschieben zu gestatten. Hier war von den Gerichten anerkannt, dass weitere Kündigungsgründe, über die beim Aussprechen der fristlosen Entlassung genannten hinaus, bis und mit Hauptverhandlung (bzw. vom kantonalen Prozessrecht bestimmtem, letztmöglichem Zeitpunkt) vorgebracht werden könnten, selbst dann, wenn der Kündigende von ihnen erst nach dem Aussprechen der Entlassung Kenntnis erlangt habe. In der Literatur kamen teilweise kritische Äusserungen gegenüber dieser Gerichtspraxis vor. Mit der Einführung der Begründungspflicht auf Aufforderung hin entbrannte der Streit neu, ausgelöst nicht zuletzt durch die falsche Behauptung in der Botschaft, das Nachschieben von Kündigungsgründen sei schon nach altem Recht nicht gestattet gewesen; in der Lehre wurde so ziemlich alles vertreten (vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17). Es überwiegt aber die Ansicht, dass aus Art. 337 Abs. 1 OR nicht zwingend der Schluss gezogen werden könne, der Kündigende sei an die von ihm abgegebene Kündigungsbegründung ein für allemal gebunden. Ob eine Partei sich auf wichtige Gründe zu berufen vermöge, hänge entscheidend vom Vorhandensein ausreichender objektiver Sachverhalte und nicht davon ab, ob alle diese Sachverhalte sofort oder zum Teil erst später zur Begründung angeführt würden (vgl. Brühwiler, Art. 337 OR N 14 mit Hinweisen). Das Nichtbegründen trotz Aufforderung sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung zu berücksichtigen; die anderslautende Meinung in der Botschaft könne aber am allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, dass neue Tatsachen bis zur Hauptverhandlung (und Noven teils noch später) vorgebracht werden könnten, nichts ändern (vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17).
b) Zu unterscheiden sind drei Konstellationen: Bei der ersten Konstellation können nachgeschobene Sachverhalte, die sich nach der fristlosen Entlassung ereigneten - der Arbeitnehmer unterschlägt zum Beispiel nach der fristlosen Entlassung einen Geldbetrag -, die bereits ausgesprochene fristlose Entlassung nicht rechtfertigen, sind aber für behauptete Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung von Bedeutung (vgl. Staehelin, Art. 337 OR N 39). Bei Umständen, die zeitlich vor der fristlosen Kündigung eintraten, ist zu unterscheiden, ob sie dem Kündigenden zur Zeit der Kündigung bekannt waren oder nicht.
Gemäss herrschender Lehre und Praxis dürfen nachträglich bekannt gewordene Umstände (2. Konstellation) nachgeschoben werden (vgl. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14.A., N 155; Brühwiler, Art. 337 OR N 14; Staehelin, Art. 337 OR N 39 mit Hinweisen). Die Problematik liegt bei diesen Fällen darin, dass einerseits eine fristlose Entlassung als "ultima ratio" nur zulässig ist, wenn die Verfehlungen objektiv geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder mindestens so tiefgreifend zu erschüttern, dass die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist, und dass sie subjektiv auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben, dass aber andererseits diese Verfehlungen zur Zeit der Kündigung gerade nicht bekannt waren, weshalb das subjektive Erfordernis im Grunde genommen fehlt. Das Nachschieben ist deshalb gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur unter restriktiven Bedingungen möglich. Es ist in solchen Fällen danach zu fragen, ob die nachträglich bekannten Umstände den Kündigenden, wenn er sie gekannt hätte, dazu hätten bewegen können, die Vertrauensgrundlage als zerstört zu betrachten und den Arbeitsvertrag fristlos aufzulösen (vgl. BGE 127 III 314; Pra 87, 1998, Nr. 54 und 85, 1996, Nr. 207; JAR 2002 S. 166; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, Art. 337 OR N 9).
Bei der dritten Fallgruppe entfällt diese hypothetische Fragestellung: Dem Kündigenden ist der (zusätzliche) Sachverhalt zur Zeit der fristlosen Entlassung zwar bekannt, er nennt ihn aber in der schriftlichen Begründung der fristlosen Kündigung nicht. Zu dieser Fallgruppe scheint sich das Bundesgericht noch nicht geäussert zu haben. Dagegen will eine Reihe von Autoren den Kündigenden, der eine Begründung abgibt, auf den ihm bekannten und von ihm bekannt gegebenen Gründen behaften bzw. den Empfänger schützen, der sich auf die geltend gemachten Gründe verlassen können müsse (vgl. die Übersicht bei Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17 f.; Vischer, S. 181; Rehbinder, Art. 337 OR N 17). Dieser Schluss ist aber nicht zwingend. Entscheidend ist vielmehr, ob (rechtzeitig) eine fristlose Kündigung erfolgt oder nicht. Erfolgt sie, ist für den Gekündigten klar, dass das Arbeitsverhältnis ab sofort und definitiv aufgelöst ist (vgl. Staehelin, Art. 337 OR N 39; JAR 2002 S. 267, 2000 S. 234). Ob die Voraussetzungen dafür gegeben waren (objektive Schwere der Verfehlungen, subjektive Folgen auf die Vertrauensbeziehung zwischen den Vertragsparteien, zeitliche Aspekte etc.) wird im Anfechtungsfall durch den Richter im Zivilprozess beurteilt (vgl. Staehelin, Art. 337 OR N 39). In diesem Prozess sollen die Parteien wie üblich die Möglichkeit haben, unter Beachtung der einschlägigen Prozessvorschriften alles ihren Standpunkt Stützende vorbringen zu können (so zumindest ähnlich das Bundesgericht, allerdings nur zur Frage, ob der Kündigende, der einen ihm zur Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannten Grund nachschiebt [2. Konstellation], diese unverzüglich geltend machen muss, in BGE 127 III 314). Eine Durchbrechung dieses prozessrechtlichen Grundsatzes allein aus der Pflicht ableiten zu wollen, Kündigungen zu begründen, geht nicht an; dazu wäre eine eindeutige, die allgemeinen Prozessregeln einschränkende Gesetzesformulierung nötig, zumal die Begründung nicht Gültigkeitserfordernis der Kündigung ist (vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17; Staehelin, Art. 337 OR N 39; Rehbinder, Art. 337 OR N 17). Dieses Ergebnis vermag auch unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit am ehesten zu befriedigen, weil sonst die gekündigte Vertragspartei von der Zufälligkeit rechtzeitiger Beweisbarkeit eines Sachverhalts profitieren und Schadenersatz wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung beanspruchen könnte, obwohl sie dies nach der objektiven, dem Richter im Zeitpunkt des Urteils bekannten Sachlage eigentlich nicht verdiente (Brühwiler, Art. 337 OR N 14). So kann der Kündigende die Gründe aus legitimem Anlass noch zurückhalten wollen, z.B. wegen einer gegen den Entlassenen eingeleiteten Strafuntersuchung, deren Erfolg bei der Bekanntgabe in der Kündigungsbegründung gefährdet wäre; er kann nur Verdachtsmomente kennen, aber am Sammeln von Beweisen sein oder nach der Kündigung per Zufall auf Verfehlungen der Gegenseite stossen (vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17). Ein Schutz des Vertrauens des Gekündigten auf die schriftliche Angabe von Gründen kommt in aller Regel, insbesondere bei schweren Vertragsverletzungen wie Straftaten zum Nachteil des Kündigenden, nicht in Betracht, da ein Behaften auf dessen früherer Begründung unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich wäre (Rehbinder, Art. 337 OR N 17).
Dem Schutz des Kündigungsempfängers, der sich mit einem nachgeschobenen Grund auseinandersetzen muss, kann ohne weiteres Rechnung getragen werden: Zum einen kann das Fehlen eines Grundes in der Begründung der fristlosen Entlassung bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen berücksichtigt werden oder sogar eine Schadenersatzpflicht auslösen (vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17). Zum anderen kann der Richter auch inhaltlich, im Rahmen seines Ermessens (Art. 337 Abs. 3 OR) und der freien richterlichen Beweiswürdigung, das Fehlen des nachgeschobenen Grundes in der Begründung als Indiz dafür werten, dass er das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht zerstörte. Dabei wird der Richter unter anderem die Motive berücksichtigen, welche den Kündigenden veranlassten, den einen oder anderen Grund nicht zu nennen; der Gekündigte kann diese Motive zum Prozessgegenstand machen. Je nachdem wird das Verhalten des Kündigenden anders zu bewerten sein. Das Abwarten von Ergebnissen einer Strafuntersuchung ist wohl legitim. Es wird auch darauf ankommen, ob die Gegenseite sehr genau weiss, was sie "verbrochen" hat (zum Beispiel Unterschlagung), verglichen mit dem Vorwurf, fahrlässig die Interessen des Kündigenden verletzt zu haben, zum Beispiel durch Fehlbuchungen ohne Bereicherungsabsicht (Streiff/von Kaenel, Art. 335 OR N 17). Das Erfordernis der rechtzeitigen fristlosen Kündigung gilt auch für einen solchen nachgeschobenen Kündigungsgrund. Entscheidend ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz allerdings nicht die Frist zwischen der sicheren Kenntnis und der schriftlichen Bekanntgabe dieses Kündigungsgrundes, sondern zwischen Kenntnis und fristloser Entlassung. Ergänzend ist festzuhalten, dass im Rahmen dieser (beschränkten) Zulässigkeit, Kündigungsgründe nachzuschieben, die Gefahr gebannt ist, dass das Arbeitsverhältnis im Nachhinein seziert und erst im Prozess alles Mögliche aus früherer Zeit zur Stützung einer unüberlegten fristlosen Kündigung vorgebracht wird.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass das Nachschieben von Kündigungsgründen, die zur Zeit der fristlosen Entlassung dem Kündigenden bereits bekannt waren, grundsätzlich zulässig ist, solange sie im Rahmen der einschlägigen Vorschriften korrekt in den Prozess eingeführt werden; vorbehalten bleibt der Rechtsmissbrauch. Die Tatsache, dass die Gründe nachgeschoben wurden, insbesondere die Ursachen bzw. Motive für das Nachschieben, sind vom Richter zu berücksichtigen und können den Entscheid beeinflussen, ob ein wichtiger Grund gegeben ist. Damit wird auch der berechtigte Schutz der Arbeitnehmer vor ungerechtfertigten fristlosen Entlassungen nicht aufgeweicht. Dieser zweifellos nach wie vor nötige Schutz erfolgt wirksamer durch eine restriktive Praxis zum wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 Abs. 1 OR als durch das Aufstellen formaler Hürden.
Obergericht, 16. Januar 2003, ZBO.2002.16