Einziehung von Vermögenswerten: Beim Drogenhandel findet grundsätzlich das Bruttoprinzip Anwendung
Art. 59 aStGB (Stand vom 01.08.1994)
1. Die Vorinstanz sprach die Berufungskläger der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Umstritten ist, in welcher Höhe die Ersatzforderung des Staates festzulegen ist.
2. a) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Er kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindert würde. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, kann der Richter ihn schätzen (Art. 59 Ziff. 4 StGB).
b) Die Festsetzung einer Ersatzforderung zu Gunsten des Staates ist von Gesetzes wegen zwingend, wenn die Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Resozialisierung des Betroffenen nicht ernstlich behindert werden soll. Diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus, und es ist deshalb gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass der Täter sich für den Einstieg in den Handel mit Betäubungsmitteln verschuldete und die Schuld noch zurückbezahlen muss (BGE 119 IV 17 f.).
c) Bei der Berechnung des Vermögensvorteils war bereits unter dem alten Recht umstritten, ob bei illegaler Geschäftstätigkeit die Abschöpfung nach dem Bruttoprinzip (Einzug des gesamten, dem Betroffenen zugeflossenen Vermögenswerts ohne Berücksichtigung der dafür vorgenommenen Aufwendungen) oder nach dem Nettoprinzip (Einzug des nach Abzug der Aufwendungen verbleibenden Betrags) zu berechnen sei. Da der Gesetzgeber diese Frage trotz der entsprechenden Möglichkeit im Rahmen der Revision von 1994 nicht regelte, wird die Kontroverse weitergehen. Bereits der Wortlaut wird verschieden verstanden. Nach Auffassung von Schmid (in: Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 59 StGB N 55) scheint Art. 59 Ziff. 1 StGB vom Wortlaut eher dem Bruttoprinzip verpflichtet zu sein; laut Trechsel (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Art. 59 N 12) entspricht das Nettoprinzip einer spontanen Lesart der Bestimmung. Trechsel ist zu folgen, wenn er ausführt, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise führe zum Nettoprinzip, während das Bruttoprinzip auf der Überlegung beruhe, dass der Täter mit der Umsetzung von Geld in verpönte Geschäfte rechtlich alles verloren habe; es solle ihm keinen Vorteil bringen, wenn er einen Teil oder alles bereits habe umsetzen können. Sozialethische Überlegungen und Erwägungen der Gerechtigkeit und Praktikabilität sprächen dafür, grundsätzlich das Bruttoprinzip anzuwenden. Anzustreben sei eine differenzierende Lösung: Beim organisierten Verbrechen und beim Drogenhandel sei das Bruttoprinzip beizubehalten, während in anderen Fällen das Nettoprinzip angebracht sein könne, etwa dann, wenn sich Aufwendungen nachweisen liessen, denen - im Gegensatz zum Drogenkauf - ein an sich gültiges Rechtsgeschäft zugrunde liege (Trechsel, Art. 59 StGB N 12). Ähnlich argumentiert Schmid: Das Bruttoprinzip sei tendenziell bei der Einziehung von Vermögensvorteilen anzuwenden, die wegen genereller Normwidrigkeit der der Transaktion zugrunde liegenden Verhaltensweise allgemein rechtswidrige Vorteile beträfen. Hingegen sei tendenziell das Nettoprinzip zu beachten, wenn als Entstehungsgrund des rechtswidrigen Vermögensvorteils ein an sich rechtmässiges Verhalten gegeben, jedoch in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrig und demzufolge strafbar sei (Schmid, Art. 59 StGB N 57 f.; vgl. aber die Kritik von Stratenwerth [Schweizerisches Strafrecht, AT II, Bern 1989, § 14 N 60] an der Unterscheidung zwischen einerseits schlechthin und andererseits nur in der konkreten Ausrichtung verbotener Tätigkeit). Das Bundesgericht tendiert unter Berufung auf die ratio legis seit jeher zum Bruttoprinzip; es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten. Die Anordnung einer Ersatzforderung wolle den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitze, gleichstellen mit demjenigen, der sie noch habe (BGE 124 I 6 ff.). Das Bundesgericht hielt aber fest, auch die Einziehung sei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet. Es liess zudem die generelle Frage, ob bei Übertretungen die Anwendung des Bruttoprinzips grundsätzlich unverhältnismässig sei, offen, wies aber immerhin darauf hin, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten seien und das reine Bruttoprinzip kaum angewendet werde. Das Obergericht wandte bisher - auch in Fällen schwerer Kriminalität (z.B. im Drogenhandel) - das Nettoprinzip an (RBOG 1979 Nr. 29 und 1978 Nr. 28), wobei unter anderem auf die unverhältnismässigen Rückforderungen bei Anwendung des Bruttoprinzips hingewiesen wurde.
d) Im Zusammenhang mit dem Drogenhandel führt die Anwendung des Bruttoprinzips wohl zu einem gerechteren Ergebnis: Mit der Umsetzung von Geld in Drogen hat der Täter rechtlich alles verloren, und er riskiert die entschädigungslose Einziehung der Ware nach Art. 58 StGB. Es soll ihm aber keinen Vorteil bringen, wenn er einen Teil oder bereits die gesamte Ware umsetzte. Zudem werden dadurch Beweisschwierigkeiten umgangen. Allerdings ist oberste Richtschnur das Gebot der Verhältnismässigkeit; die Resozialisierung des Täters soll durch übermässige Ersatzforderungen nicht erschwert werden. Grundsätzlich kann daher bei der Berechnung des Vermögensvorteils beim Drogenhandel auf sämtliche Einnahmen abgestellt werden. Anschliessend ist aber stets zu prüfen, ob eine entsprechende Ersatzforderung noch verhältnismässig ist. Dies dürfte in vielen Fällen bei der blossen Anwendung des Bruttoprinzips zu verneinen sein; insofern kommt dieser rechtlichen Diskussion praktisch nur wenig Bedeutung zu.
Obergericht, 7. Februar 2002, SBO.2001.14