Analoge Anwendung der Bestimmungen über den Rücktritt und die tätige Reue beim Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG (Stand vom 01.08.1975) (entspricht Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG) Art. 21 Abs. 2 aStGB (Stand vom 21.12.1937)Art. 22 Abs. 2 aStGB (Stand vom 21.12.1937)Art. 260 bis StGB
1. Die Berufungsklägerin beteiligte sich an der Vorbereitung eines Drogenschmuggels, anlässlich welchem sie für eine Entschädigung von Fr. 25'000.-- in Jamaika vorbereitete Koffer mit 4 kg Kokain kaufen und in die Schweiz einführen sollte. Am Tag ihrer Abreise annullierte sie die Reise, weil ihr Freund ihr in Aussicht gestellt hatte, sie beide würden nach der Einfuhr des Kokains vermutlich umgebracht. Die Vorinstanz erachtete die Schwelle der straflosen Vorbereitung als überschritten und sprach die Berufungsklägerin des Anstaltentreffens im Sinn von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG schuldig.
2. Die Berufungsklägerin macht geltend, es rechtfertige sich, Art. 260bis Abs. 2 StGB analog anzuwenden. Beim Straftatbestand des Anstaltentreffens (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG) handle es sich um Vorbereitungshandlungen. Wenn der Gesetzgeber bei Vorbereitungshandlungen zu Kapitalverbrechen (Art. 260bis Abs. 2 StGB) Straffreiheit vorsehe, sofern der Täter aus eigenem Antrieb diese nicht zu Ende führe, müsse dies ebenso für das Anstaltentreffen im Sinn des Betäubungsmittelgesetzes Geltung haben. Die Berufungsklägerin habe die Reise nach Jamaika nicht angetreten und das Flugbillett wie auch das Geld zurückgegeben. Der Rücktritt sei aus Angst und somit aus freien Stücken erfolgt.
a) Das Anstaltentreffen erfasst sowohl gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen wie auch den Versuch. Der Strafrahmen für diese strafbare Handlung richtet sich einzig und allein nach dem Betäubungsmittelgesetz sowie nach Art. 63 StGB; eine Strafmilderung für Vorbereitungshandlungen unter Rückgriff auf das Strafgesetzbuch (Art. 21 ff., 260bis StGB) kommt nicht in Betracht (BGE 121 IV 198). Demgegenüber finden sich über den Rücktritt keine Bestimmungen im Betäubungsmittelgesetz.
b) Das Bundesgericht liess in einem neueren Entscheid ausdrücklich offen, ob die Rücktrittsbestimmungen von Art. 21 Abs. 2 und Art. 260bis Abs. 2 StGB analog auf Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG anzuwenden sind (BGE 121 IV 200). Albrecht (Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19-28 BetmG, Bern 1995, Art. 19 N 116) ist ohne nähere Begründung der Auffassung, die analoge Anwendung der Rücktrittsbestimmungen sei in Erwägung zu ziehen.
aa) In Art. 260bis Abs. 1 StGB werden Vorbereitungshandlungen zu abschliessend aufgeführten Straftaten für strafbar erklärt. Bei den Zieltaten handelt es sich um schwerste Verbrechen, namentlich um Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Raub, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme, Brandstiftung sowie Völkermord. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt jener, der aus eigenem Antrieb die Vorbereitungshandlungen nicht zu Ende führt, straflos.
bb) Sowohl Art. 260bis StGB wie auch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sind schlichte Tätigkeitsdelikte und zählen zu den Gefährdungsdelikten. Weiter ist ihnen gemeinsam, dass die Strafbarkeit über den Versuch hinaus auf Vorbereitungshandlungen zur eigentlich geplanten Straftat ausgedehnt wird. Wegen dieser heiklen Situation, dass jemand bereits straffällig ist, bevor er überhaupt zum Versuch geschritten ist, fand Art. 260bis Abs. 2 StGB Eingang ins Gesetz. Wenn nun der freiwillige Rücktritt von den Vorbereitungshandlungen selbst bei Verbrechen, welche die höchsten Rechtsgüter schützt, mit Straffreiheit "belohnt" wird, so muss dies auch für das Anstaltentreffen im Hinblick auf eine strafbare Handlung im Sinn von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 BetmG gelten. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wurde zwar zur Bekämpfung des internationalen Rauschgifthandels und zur Ermöglichung von Auslieferungsverfahren sowie zum umfassenden Schutz der Volksgesundheit in den Deliktskatalog aufgenommen (vgl. BGE vom 3. Juni 1991, in: Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983 - 1991, Zürich 1992, S. 63 ff.), doch rechtfertigt es sich in dieser Frage nicht, dem Zweck einer Bestimmung übermässiges Gewicht zukommen zu lassen. Vielmehr ist auf die Umkehr des Täters sowie die Geringfügigkeit des Verschuldens Wert zu legen. Diese Sicht der Dinge ergibt sich auch aus dem Umstand, dass selbst Vorbereitungshandlungen zu Völkermord (Art. 264 StGB) straffrei bleiben sollen, wenn der Täter diese aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt (Art. 260bis Abs. 1 und 2 StGB). Im Besonderen ist auch zu berücksichtigen, dass bei Verbrechen und Vergehen prinzipiell gefordert wird, dass der vorsätzlich handelnde Täter in die Phase des Versuchs gelangt ist. Vorbereitungshandlungen sind grundsätzlich straflos. Werden nun Vorbereitungshandlungen unter Strafe gestellt, so darf der besondere Charakter dieser Tatbestände nicht ausser Acht gelassen werden. Namentlich rechtfertigt es sich nicht, jenen Täter, der bereits in ein Rechtsgut eingriff und sich dann eines Besseren besinnt, besser zu stellen, als jenen, der vor der Verletzung eines Rechtsguts sein Vorhaben aufgibt. Eine analoge Anwendung ist jederzeit möglich, verweist doch Art. 26 BetmG auf die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs, insoweit als dieses Gesetz nicht selbst Bestimmungen aufstelle. Art. 260bis StGB, dessen Randtitel "strafbare Vorbereitungshandlungen" lautet, gehört an sich in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, weil er der Sache nach die Erweiterung der Strafbarkeit betrifft (Arzt, Zur Revision des Strafgesetzbuchs vom 9. Oktober 1981 im Bereich der Gewaltverbrechen, in: ZStrR 100, 1983, S. 274; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 5.A., § 40 N 1). Art. 260bis Abs. 2 StGB ist daher analog auf Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG anzuwenden.
c) Bei Art. 260bis Abs. 2 StGB unterscheidet das Bundesgericht den Fall, in welchem der Täter noch nicht zur Ausführung sämtlicher geplanter Vorbereitungshandlungen schritt, von jenem, in dem er bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende führte. Bei der ersten Konstellation liegt ein Rücktritt im Sinn von Art. 21 Abs. 2 StGB vor, was zur Folge hat, dass der freiwillige Verzicht auf weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen für die Straffreiheit genügt (BGE 118 IV 369; Pra 78, 1989, Nr. 233; Schild, Strafbefreiender Rücktritt von den strafbaren Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB, in: recht 1993 S. 102 f.). Demgegenüber kommt derjenige, der bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende führte, durch blosses Aufhören noch nicht in den Genuss der Straflosigkeit. Dieser Täter muss darüber hinaus analog zur tätigen Reue im Sinn von Art. 22 Abs. 2 StGB aktiv ins Geschehen eingreifen (BGE 118 IV 369; Pra 78, 1989, Nr. 233; kritisch dazu: Schild, S. 103 ff.).
aa) Aus "eigenem Antrieb" tritt jener Täter zurück, der aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten, seinen Plan nicht weiterverfolgt. Ob und wie edel die Beweggründe sind, spielt grundsätzlich keine Rolle (BGE 118 IV 369 f., 108 IV 104 f.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 2.A., § 12 N 68). Freiwilligkeit im Sinn von Art. 21 Abs. 2 StGB wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass ein Dritter den Rücktritt anregt. Es kommt darauf an, ob dem Täter subjektiv praktisch noch eine Wahl bleibt oder nicht (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Art. 21 N 10). Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob das Anraten eines Dritten noch unter den eigenen Antrieb subsumiert werden kann, weil im konkret zu beurteilenden Fall die Initiative des Dritten das zulässige Mass eindeutig überschritten hatte (vgl. BGE 108 IV 105). Unfreiwillig ist der Rücktritt stets, wenn der Täter fürchtet, an der Vollendung des Delikts gehindert zu werden (Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 5.A., S. 180).
bb) Im vorliegenden Fall hatte die Berufungsklägerin nicht sämtliche Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt. Sie brach ihr Vorhaben ab, nachdem sie einem ihr bekannten Drogenhändler ihre Dienste angeboten und das Flugticket nach Jamaika gekauft hatte. Wesentliche andere Vorbereitungshandlungen, namentlich die Reise nach und die Kontaktaufnahme mit dem Drogenlieferanten in Jamaika, hätten ebenfalls zu ihrem Plan gehört. Demzufolge richtet sich der Rücktritt nach Art. 260bis i.V.m. Art. 21 Abs. 2 StGB.
Die Berufungsklägerin gab ihr Vorhaben auf, nachdem ihr Freund ihr gesagt hatte, er habe gehört, dass ein Dritter jemanden angestellt habe, um sie beide zu töten, wenn sie von Jamaika mit den Drogen zurückgekehrt sei. Daraus ist zu schliessen, dass die Berufungsklägerin aus Angst um ihr Leben von der Reise nach Jamaika und der damit zusammenhängenden Drogeneinfuhr Abstand nahm. Damit trat sie von ihrem Vorhaben aus inneren Beweggründen zurück. Es war nicht etwa die Entdeckung ihrer bereits getätigten Vorbereitungshandlungen, die sie dazu veranlasste.
Die Berufungsklägerin ist daher vom Vorwurf des Anstaltentreffens im Sinn von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG als schwerer Fall freizusprechen.
Obergericht, 13. März 2001, SBO.2001.5