Die Einhaltung der Vorladungsfrist stellt ein von Amtes wegen zu berücksichtigendes formelles Erfordernis des Konkurserkenntnisses dar
Art. 168 SchKG
Nach Art. 56 Ziff. 2 SchKG dürfen - von Ausnahmen abgesehen - Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und sieben Tage nach Ostern und Weihnachten sowie vom 15. bis 31. Juli, nicht vorgenommen werden. Die Zustellung der Konkursandrohung, die Vorladung vor den Konkursrichter und die Konkurseröffnung stellen Betreibungshandlungen im Sinn des Gesetzes dar (Bauer, Basler Kommentar, Art. 56 SchKG N 40).
Die Konkursverhandlung fand am 4. August 1999 statt. Die am 14. Juli versandte und frühestens am 15. Juli 1999 in Empfang genommene Vorladung wurde während der Betreibungsferien zugestellt; indessen hätte sie frühestens am 2. August 1999 zugestellt werden dürfen. Da die Gerichtsverhandlung den Parteien wenigstens drei Tage vorher anzuzeigen ist (Art. 168 SchKG), hätte die Konkursverhandlung frühestens drei Tage nach Ablauf der Betreibungsferien, d.h. am 5. August 1999 stattfinden können, da die Vorladungsfrist zur Konkurseröffnung mindestens drei mal 24 Stunden umfassen muss (Brügger, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, Art. 168 N 8).
Da dieser Verfahrensmangel von der Schuldnerin (Rekurrentin) nicht geltend gemacht wurde, fragt sich, ob die Berücksichtigung dieses Mangels und damit die Aufhebung des Konkurserkenntnisses von Amtes wegen zulässig ist. Dies wird in der Lehre zum Teil abgelehnt, doch wird diese Auffassung nicht näher begründet (vgl. Nordmann, Basler Kommentar, Art. 168 SchKG N 16 mit Hinweisen; Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 104; Jaeger/Daniker, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I, Zürich 1947, Art. 168 N 3). Die gegenteilige Auffassung wurde 1914 von der II. Zivilkammer des bernischen Appellationshofs vertreten: Die richtige und rechtzeitige Terminanzeige gemäss Art. 168 SchKG stelle ein formelles Erfordernis des Konkurserkenntnisses dar. Erfolge die Vorladung nicht in korrekter Art und Weise, dürfe der Konkursrichter nicht über das Konkursbegehren entscheiden; ansonsten erscheine das Konkurserkenntnis als ungesetzlich und müsse von Amtes wegen aufgehoben werden (ZBJV 51, 1915, S. 248). Diese Auffassung entspricht auch der ständigen Praxis der Rekurskommission: Die Verletzung von verfahrensrechtlichen Mindeststandards, namentlich die Verkürzung gesetzlich vorgesehener Vorladungsfristen, stellt fraglos eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (Nordmann, Art. 168 SchKG N 16; Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 573) und ist von Amtes wegen zu berücksichtigen.
Damit war die Konkurseröffnung mangels Einhaltung der Vorladungsfrist unzulässig; das Konkursdekret ist aufzuheben.
Rekurskommission, 27. September 1999, BR.1999.104