Rückstand mit Rechtsöffnungskosten als Kautionsgrund im Aberkennungsprozess
Art. 83 Abs. 2 SchKG
1. Der Kläger wurde im Aberkennungsprozess verpflichtet, mangels Bezahlung der amtlichen Kosten des vorhergehenden Rechtsöffnungsverfahrens eine Kaution zu entrichten. Er verwahrt sich dagegen mit der Begründung, die Tatsache, dass Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten aberkannt werden könnten, schliesse aus, dass solche Kosten vorher bezahlt werden müssten; wegen Nichtbezahlens der amtlichen Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens dürften ihm deshalb vor der Rechtskraft des Aberkennungsurteils keine Rechtsnachteile erwachsen.
2. a) Ist die klagende Partei mit rechtskräftigen Kosten oder Entschädigungen aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Rückstand, hat sie nach § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO für die mutmasslichen Kosten (amtliche Kosten und Prozessentschädigung) eine Kaution zu leisten.
Bereits in RBOG 1971 Nr. 14 wurde festgestellt, Rechtsöffnungskosten seien Prozesskosten, deren Nichtbezahlung im Aberkennungsprozess die Kautionspflicht begründe.
b) Die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist kein Rechtsmittel. Sie bezweckt nicht die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheids, und sie ist, obschon sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur (BGE 118 III 42; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.A., § 19 N 94). Mit der Aberkennungsklage wird die Feststellung der Nichtexistenz der betriebenen Forderung verlangt, nicht aber die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung (BGE 95 II 617, 620). Daher wird auch der Kostenspruch im Rechtsöffnungsverfahren vom Ausgang des Aberkennungsprozesses nicht unmittelbar berührt (Jaeger/Daeniker, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, Bd. I, Zürich 1947, Art. 83 SchKG N 10). Daran ändert die (missverständliche) Formulierung in BGE 68 III 89 nichts, wonach dem obsiegenden Schuldner mit Rücksicht darauf, dass die Rechtsöffnung nach dem damaligen Rechtszustand begründet war, Aberkennung nur für die Forderung, nicht aber auch für die Kosten der Betreibung und der Rechtsöffnung gewährt werde. Die Einreichung einer Aberkennungsklage beeinträchtigt die Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheids und namentlich die damit verbundene Kostenverfügung in keiner Weise (BGE vom 29. April 1996, 5P.84/1996, S. 4). Aufgrund dieser Überlegungen schützte das Bundesgericht eine im Aberkennungsprozess gestützt auf § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO erlassene Kautionsverfügung, weil die Partei im Rückstand mit Kosten und Entschädigungen aus dem Rechtsöffnungsentscheid war (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 73 N 31 mit Hinweisen). Wird die Aberkennungsklage des Schuldners geschützt, berührt dies die Rechtskraft des Entscheids des Rechtsöffnungsrichters ebenfalls nicht. Welche Partei letztlich die angefallenen Kosten des Summarverfahrens zu tragen hat, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden; mithin hat der Richter im Aberkennungsprozess darüber zu befinden, wenn ein entsprechendes Rechtsbegehren ausdrücklich gestellt wurde (vgl. BJM 1955 S. 200). Diese Lösung erscheint deshalb gerechtfertigt, weil im summarischen Verfahren eine Beweismittelbeschränkung gegenüber dem ordentlichen Verfahren besteht, und weil es genügt, wenn der Schuldner Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, glaubhaft macht (vgl. Art. 82 Abs. 2 SchKG). Im ordentlichen Verfahren hingegen hat die beweisbelastete Partei ihre Behauptungen zu beweisen. Aus diesen Gründen ist es durchaus möglich, dass der Entscheid des Summarrichters je nach Vorbringen der Parteien zu Recht anders ausfiel als derjenige des Richters im Aberkennungsverfahren.
3. Die in RBOG 1971 Nr. 14 wiedergegebene Rechtsprechung hat demnach weiterhin Gültigkeit.
Rekurskommission, 16. November 1998, ZR 98 92