Im Summarverfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens ist der Gläubiger kostenvorschusspflichtig; Folgen bei Nichtleisten des Vorschusses
Art. 48 f. GebV SchKG
1. Der Schuldner wurde gestützt auf einen Konkursverlustschein betrieben, worauf er mit dem Hinweis auf fehlendes neues Vermögen Rechtsvorschlag erhob. Das Gerichtspräsidium forderte die Gläubigerin auf, innert fünf Tagen einen Kostenvorschuss zu leisten, ansonsten angenommen werde, auf einen Entscheid betreffend Feststellung neuen Vermögens werde verzichtet. Mangels rechtzeitiger Bezahlung des Kostenvorschusses erklärte das Gerichtspräsidium den Anspruch auf Feststellung neuen Vermögens als verwirkt. Die Gläubigerin erhob Rekurs.
2. a) Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsorts vor. Dieser hört die Parteien an und entscheidet endgültig. Er bewilligt den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag nicht, stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG).
b) Nachdem das Betreibungsamt der Vorinstanz den Rechtsvorschlag des Rekursgegners hatte zukommen lassen, forderte das Gerichtspräsidium einerseits den Schuldner auf, über seine finanzielle Situation Auskunft zu geben, und verlangte andererseits von der Rekurrentin einen Kostenvorschuss. Die Berechtigung hiezu ergibt sich aus Art. 48 i.V.m. Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG. Vom Gläubiger und nicht vom Schuldner ist der Vorschuss einzuverlangen, weil das Verfahren betreffend Feststellung neuen Vermögens grundsätzlich von ihm provoziert wurde. Ob der Schuldner über neues Vermögen verfügt, wird zwar heute nicht mehr wie unter der Herrschaft des bis Ende 1996 geltenden SchKG erst dann geprüft, wenn der Gläubiger ein Rechtsöffnungsbegehren stellt; dass er nunmehr kein dahingehendes Gesuch mehr einzureichen hat, führt aber nicht zu einer Vertauschung der Parteirollen im Rahmen der Betreibung, sondern lediglich zu einer Umkehr der Beweislast, was das neue Vermögen anbelangt.
c) Der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens wird im summarischen Verfahren gefällt (Art. 25 Ziff. 2 SchKG; § 175 Ziff. 11 revZPO). Die Frist sowohl für die Darlegung der Vermögensverhältnisse als auch für die Leistung des Kostenvorschusses auf je fünf Tage zu bemessen, ist trotz § 69 ZPO, wonach bei Fristansetzungen in der Regel nicht unter zehnTage hinabgegangen werden soll, nicht zu beanstanden: Ob der Rechtsvorschlag bewilligt wird, soll raschmöglichst entschieden werden.
d) Die Rekurrentin bestreitet nicht, den Kostenvorschuss verspätet geleistet zu haben.
Die Vorinstanz wies in ihrer Verfügung, mit welcher sie die Rekurrentin zur Leistung eines Kostenvorschusses aufforderte, darauf hin, bei nicht fristgerechter Bezahlung werde angenommen, auf einen Entscheid betreffend Feststellung neuen Vermögens werde verzichtet. Folgerichtig entschied sie in der angefochtenen Verfügung, der Anspruch auf eine Feststellung neuen Vermögens sei verwirkt. Dies würde freilich nur unter der Annahme zutreffen, die Klage im beschleunigten Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG sei nur möglich, wenn der Richter über Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags entschieden habe, nicht aber, wenn quasi ein reines Prozessurteil ergangen sei, weil der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistete. Eine Verwirkung des Anspruchs des Gläubigers auf Feststellung neuen Vermögens in dem Sinn, dass der Gläubiger durch Nichtleisten des Kostenvorschusses nicht nur im summarischen Verfahren unterliegt, sondern ihm auch noch das beschleunigte Verfahren auf Feststellung neuen Vermögens abgeschnitten wird, vermag indessen schon von der Sache her nicht zu befriedigen. Ausserdem geht Art. 265a Abs. 1-3 SchKG klar davon aus, der Richter entscheide über Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags; diese Vorschrift sieht demgemäss eine andere Erledigungsform des Verfahrens nicht vor. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass einerseits bei der von der Vorinstanz gewählten Lösung unklar bleibt, was mit der Betreibung selbst passiert, und dass andererseits Art. 265a SchKG ein zweistufiges Verfahren vorsieht (Siegen/Buschor, Vom alten zum neuen SchKG, Zürich 1997, S. 165), so dass der kantonale Richter ohnehin nicht berechtigt ist, ein Verfahren schon auf der ersten Stufe definitiv zu erledigen.
Somit muss der Richter, wenn er vom Gläubiger einen Kostenvorschuss einverlangt, damit die Androhung verbinden, für den Fall der Nichtbezahlung des Vorschusses werde davon ausgegangen, beim Schuldner sei kein neues Vermögen vorhanden. Wird der Kostenvorschuss alsdann nicht bezahlt, hat der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners zu bewilligen, womit umgekehrt dem Gläubiger die Möglichkeit bleibt, innert 20 Tagen Klage auf Feststellung des neuen Vermögens im Sinn von Art. 265a Abs. 4 SchKG einzureichen.
3. Damit ist im vorliegenden Fall der Rechtsvorschlag des Schuldners zu bewilligen. Der Rekurs der Gläubigerin ist indessen insofern zu schützen, als klarzustellen ist, dass ihr Anspruch auf Feststellung des neuen Vermögens nicht verwirkt ist, nachdem ihr die Klagemöglichkeit offensteht.
Rekurskommission, 7. April 1997, BR 97 48