Aufschub der Haftstrafe zugunsten einer Massnahme bei Übertretungen
Art. 43 aStGB (Stand vom 01.07.1971), Art. 104 Abs. 2 aStGB (Stand vom 01.07.1971)
1. Anders als nach Art. 14 und 15 aStGB schränkt das Gesetz in der gültigen Fassung die Zulässigkeit der persönlichen sichernden Massnahmen gegenüber der Strafe ein, indem es sie nicht bei allen strafbaren Handlungen gestattet, sondern auf die Taten beschränkt, welche mit Zuchthaus oder Gefängnis bedroht sind, demnach also auf Verbrechen und Vergehen. Diese Einschränkung gilt auch für die ambulante Behandlung, welche ohne zusätzliche Voraussetzungen ebenfalls in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erwähnt wird (Frauenfelder, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 27). Gemäss Art. 104 Abs. 2 StGB ist die Einweisung in eine der in Art. 43 StGB genannten Anstalten nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen zulässig. Eine derartige Bestimmung findet sich beispielsweise für Betäubungsmittelkonsumenten in Art. 19a Ziff. 4 BetmG.
2. Dem Berufungskläger ist insofern beizupflichten, als sich der Gesetzgeber nicht explizit darüber ausspricht, ob die Anordnung einer ambulanten Massnahme grundsätzlich bei sämtlichen Übertretungstatbeständen möglich ist. Diese Frage ist auch in der Lehre kontrovers. Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 11 N 7 Anm. 1) nimmt per Umkehrschluss an, eine ambulante Behandlung könne auch bei Übertretungen ohne weiteres angeordnet werden, da Art. 104 Abs. 2 StGB nur von der Einweisung in eine Anstalt spreche. Mit dieser Meinung steht er indessen weitgehend allein, vertreten doch die übrigen Autoren klar die Auffassung, sinngemäss bedürfe bei einer Übertretung auch die Anordnung einer ambulanten Behandlung einer besonderen gesetzlichen Grundlage (Rehberg, Grundriss Strafrecht II, 5.A., S. 89; Rehberg, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42-44 StGB, in: ZStR 93, 1977, S. 167 Anm. 6; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 105 N 3; Schultz, in: ZBJV 112, 1976, S. 342 f.). Im Verlauf der Entwurfsarbeiten für die schliesslich am 18. März 1971 beschlossene Revision des StGB befasste sich auch die Expertenkommission mit der Frage, ob die ambulante Behandlung bloss dann zuzulassen sei, wenn entweder die Voraussetzungen des Art. 41 StGB gegeben seien oder die drohende Strafe nur in einer Busse oder einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten bestehe. Dieser Gedanke wurde aber wieder fallengelassen, unter anderem, weil es sich bei Übertretungen um so leichte Fälle handelt, dass eine ambulante Behandlung kaum äquivalent sein dürfte (Frauenfelder, S. 27). Schon allein dies spricht gegen die Annahme des Berufungsklägers, vorliegend handle es sich um eine Lücke extra legem.
In die gleiche Richtung weist im übrigen auch Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, wonach der Richter den Täter in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen kann, falls sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig oder für andere gefährlich erweist, der Geisteszustand des Täters jedoch eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege verlangt. Damit wird deutlich gemacht, dass die ambulante Behandlung eigentlich nur eine Sonderform der Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt darstellt. Beide Massnahmen gehen praktisch von den gleichen Voraussetzungen aus. Einziges Unterscheidungskriterium stellt die besondere Eignung zu einer bloss ambulant durchzuführenden Therapie dar, die sich darin äussert, dass eine Internierung nicht erforderlich oder gar schädlich ist. Zeigt sich aber im Verlauf der Behandlung, dass diese besondere Eignung doch nicht vorliegt, d.h. dass die ambulante Form der Behandlung unzweckmässig ist, kann der Richter jederzeit die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen, wodurch er lediglich die Vollzugsform der Behandlung ändert, die Massnahme als solche jedoch aufrechterhält (Frauenfelder, S. 172; Stratenwerth, § 11 N 116). Bei der vom Berufungskläger vorgenommenen Gesetzesauslegung wäre aber genau diese Möglichkeit im Fall einer Übertretung ausgeschlossen. Wohl könnte der Richter den Täter verpflichten, sich einer ambulanten Therapie zu unterziehen, und gleichzeitig die Strafe aufschieben. Sollte die Massnahme aber scheitern, wäre es ihm aufgrund von Art. 104 Abs. 2 StGB verwehrt, den Täter in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen. Als Alternative bliebe alsdann nur der Vollzug der aufgeschobenen Strafe (Stratenwerth, § 11 N 115).
3. Zusammenfassend ist davon auszugehen, Art. 104 Abs. 2 StGB beziehe sich auch auf ambulante Massnahmen, was insofern als naheliegend erscheint, als die Anordnung einer Massnahme nach Art. 43, 44 und 100bis StGB im Falle einer Übertretung nur in ganz wenigen Ausnahmefällen dem Prinzip der Verhältnismässigkeit gerecht werden dürfte (Frauenfelder, S. 27). Damit bleibt es bei der Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 43 StGB bei Übertretungen nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen zulässig ist. An dieser Beurteilung kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Berufungskläger die Anordnung einer ambulanten Massnahme wünscht.
Rekurskommission, 22. Juli 1996, SB 96 20