Zahlungsunfähigkeit als Kautionsgrund
§ 77 Abs. 1 Ziff. 3 aZPO (TG)
1. a) Die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt oder die gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift, hat in allen Verfahren mit Ausnahme von Vaterschafts-, Ehescheidungs- und Entmündigungsprozessen für die mutmasslichen Kosten (amtliche Kosten und Prozessentschädigung) eine Kaution zu leisten, wenn sie während der letzten zehn Jahre in der Schweiz oder im Ausland in Konkurs gefallen ist, erfolglos betrieben wurde oder gerichtliche Nachlassstundung verlangt hat, es sei denn, dass ihre Gläubiger nachträglich befriedigt wurden, oder wenn sie sonst als zahlungsunfähig erscheint oder mit rechtskräftigen Kosten oder Entschädigungen aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Rückstand ist (§ 77 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO).
b) Die Gesuchstellerin macht geltend, die Betreibungsauskunft über die Gegenpartei habe ergeben, dass dieses Unternehmen seine Zahlungen offensichtlich vollständig eingestellt habe. Im Januar 1995 seien ihr drei Betreibungen, im Februar sechs und im März dreissig sowie im April bisher zehn zugestellt worden, wobei die Gesuchsgegnerin nur zum Zweck des Zeitgewinns Rechtsvorschlag erhebe. Demgegenüber macht die Gesuchsgegnerin geltend, es seien keine Pfändungen erfolgt und keine Verlustscheine ausgestellt worden; sie befinde sich derzeit in einer Umstrukturierungsphase, so dass die Administration im letzten halben Jahr noch nicht zufriedenstellend geklappt habe. Zudem seien im April 1995 nur noch zehn Betreibungen gegenüber dreissig Betreibungen im März 1995 zu verzeichnen, wobei die einzelnen, in Betreibung gesetzten Beträge jeweilen - mit einer einzigen Ausnahme - weniger als Fr. 30'000.-- ausmachten.
2. a) Die Gesuchstellerin hält die Gesuchsgegnerin für zahlungsunfähig im Sinne von § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Zur Auslegung dieser Bestimmung äusserte sich die Rekurskommission des Obergerichts in RBOG 1990 Nr. 29 einlässlich: Der in der seit 1. Januar 1989 geltenden Zivilprozessordnung enthaltene Begriff der sonstigen Zahlungsunfähigkeit ersetzt denjenigen der notorischen Mittellosigkeit gemäss § 97 Abs. 1 Ziff. 3 aZPO und entspricht § 73 Ziff. 3 der zürcherischen Zivilprozessordnung. Diese Generalklausel deckt vor allem zwei Tatbestände ab (Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 73 N 18): Zum einen geht ein provisorischer Verlustschein unter, wenn die Betreibung erlischt, bevor es zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins gekommen ist, insbesondere nach Ablauf der Frist für die Stellung des Verwertungsbegehrens nach Art. 121 SchKG; liegt er zeitlich nicht weit zurück, kann er ein Nachweis der Zahlungsunfähigkeit sein (ZR 72, 1973, Nr. 23). Zum anderen erscheint als zahlungsunfähig diejenige Partei, auf welche bei provisorischer Pfändung nach Art. 83 Abs. 3 SchKG zwar kein provisorischer Verlustschein, wohl aber eine Pfändungsurkunde ausgestellt wird, die das ungenügende Ergebnis der Pfändung verurkundet (SJZ 34, 1938, Nr. 1 S. 14 und 49, 1953, Nr. 4 S. 28). Die in § 77 ZPO genannten, einzeln aufgeführten Kautionsgründe zeigen, dass der Begriff der sonstigen Zahlungsunfähigkeit nicht extensiv ausgelegt werden soll, da die Vermutung zunächst einmal für die Zahlungsfähigkeit spricht. Dieser Annahme steht Vermögenslosigkeit oder Ueberschuldung einer Partei ebensowenig entgegen wie der Umstand, dass sie Armenunterstützung bezogen hat (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A., S. 62 Anm. 15, S. 409 Anm. 29); ebenso lehnte es die Rekurskommission ausdrücklich ab, wiederholte Konkursandrohungen für sich allein als Anhaltspunkt für Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO zu werten (entgegen Sträuli/Messmer, § 73 ZPO N 18). Vielmehr bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass es der zu kautionierenden Partei in letzter Zeit effektiv nicht möglich war oder gewesen wäre, eine Schuld vollumfänglich zu decken (im einzelnen RBOG 1990 Nr. 29 S. 119). Die Rekurskommission hielt in jenem Entscheid zwar fest, dass zahlreiche Betreibungen noch kein Indiz für eine prekäre finanzielle Situation bilden, sondern im Grunde einzig Rückschlüsse auf die Zahlungsmoral des Schuldners zulassen. Allerdings kann neben den beiden in RBOG 1990 Nr. 29 genannten Fällen unter Umständen das Vorliegen einer auffälligen Häufung von Betreibungen innert kurzer Frist ein Indiz für mangelnde Zahlungsfähigkeit sein. Entscheidend ist indessen stets die Würdigung der Verhältnisse im Einzelfall.
b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem von der Gesuchstellerin eingereichten Betreibungsregisterauszug zwanglos, dass die Zahlungsmoral der Gesuchsgegnerin jedenfalls keineswegs als gut bezeichnet werden kann. Darauf deuten allein schon die 15 im Jahre 1994 angehobenen Betreibungen hin, wobei in neun Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 413'668.55 Rechtsvorschlag erhoben wurde. Seit Beginn des Jahres 1995 hat sich das Bild indessen sehr drastisch verschlechtert: Im Januar 1995 wurde von der Gesuchsgegnerin in zwei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 15'082.15 Rechtsvorschlag erhoben. Im Februar 1995 waren es fünf Betreibungen mit Rechtsvorschlag im Gesamtbetrag von Fr. 23'162.55. Im März 1995 schliesslich erhob die Gesuchsgegnerin in 29 Betreibungen Rechtsvorschlag, bei denen es um eine gesamte Betreibungssumme von Fr. 305'336.25 geht. Im April 1995 wurden wieder zehn Betreibungen eingereicht; dabei wurde in zwei Fällen über insgesamt Fr. 9'714.-- Rechtsvorschlag erhoben.
Insbesondere mit Rücksicht auf den Betreibungsregisterauszug für März/April 1995 bestehen im Sinne von RBOG 1990 Nr. 29 genügend konkrete Hinweise darauf, dass es der Gesuchsgegnerin in letzter Zeit effektiv nicht möglich war, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Selbst bei grosszügiger Betrachtungsweise kann nicht ernsthaft damit argumentiert werden, eine solche Masse von Betreibungen lasse sich irgendwie noch durch blosse Umstrukturierungsmassnahmen und administrative Probleme bei der Gesuchsgegnerin erklären. Die Gesuchsgegnerin geht fehl, wenn sie noch betont, die in Betreibung gesetzten Beträge lägen jeweils unter Fr. 30'000.--, denn damit ist ja gerade erstellt, dass sie selbst verhältnismässig geringe Beträge nicht innert nützlicher Frist aufzubringen vermag. Insofern ist bezeichnend, dass die Forderung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons X vom 27. Januar 1995 über Fr. 4'463.75 noch direkt erledigt wurde, während es bei den Forderungen der gleichen Anstalt vom 2. März 1995 über Fr. 7'343.80 und vom 24. März 1995 über Fr. 4'463.75 bzw. Fr. 11'010.25 beim Rechtsvorschlag blieb. Auffällig sind in diesem Zusammenhang auch die Forderungen der Versicherungsgesellschaft Y über einen Gesamtbetrag von Fr. 29'538.--. Wenn die Gesuchsgegnerin geltend macht, die Zahl der Betreibungen habe sich im April 1995 gegenüber derjenigen im März 1995 deutlich reduziert, vermag dieser Umstand im vorliegenden Zusammenhang nur wenig zu interessieren; entscheidend ist nämlich vielmehr, dass die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf die im Betreibungsregisterauszug aufgeführten unerledigten 55 Betreibungen nicht bei einer einzigen auch nur geltend macht, die in Betreibung gesetzte Forderung sei mittlerweile bezahlt oder die Betreibung sonstwie erledigt worden.
Unter diesen Umständen muss im Sinn von RBOG 1990 Nr. 29 davon ausgegangen werden, dass nicht nur mangelnder Zahlungswille, sondern mangelnde Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin vorliegt. Damit ist der Kautionsgrund von § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO gegeben.
Präsident des Obergericht, 24. Mai 1995, ZP 95 7