Intertemporales Recht bei wesentlicher Änderung eines Baugesuchs; massgebendes Terrain nach IVHB
§ 19 Abs. 2 PBG , § 121 Abs. 1 PBG ,§ 122 Abs. 4 PBG **, ** Anhang 1 Ziff. 1.1 IVHB
1. Erfährt ein neues Baugesuch gegenüber dem ursprünglichen Baugesuch wesentliche Änderungen, liegt eine Projektänderung vor. Damit ist in Bezug auf das anwendbare Recht auf das Datum des neuen Baugesuchs abzustellen (E. 3.3.1 f.).
2. Als massgebendes Terrain gilt der natürlich gewachsene Geländeverlauf. Wo der natürlich gewachsene Geländeverlauf unklar oder umstritten ist, muss die zuständige Baubehörde dessen Verlauf im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hoheitlich festlegen. In erster Linie ist auf den "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf auf dem Baugrundstück oder innerhalb des Gestaltungsplangebiets abzustellen. Kann der "natürlich gewachsene" Geländeverlauf nicht mehr ermittelt werden, ist vom "natürlichen" Geländeverlauf der Umgebung auszugehen. Bei der Bestimmung des "natürlichen" Geländeverlaufs der Umgebung ist wiederum in erster Linie vom "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf der das Baugrundstück respektive das Planungsgebiet umgebenden Grundstücke auszugehen. Kann der "natürlich gewachsene" Geländeverlauf etwa anhand von alten Bauplänen nicht mehr eruiert werden, ist der seit 10 bis 20 Jahren unverändert gebliebene "gestaltete" Geländeverlauf der Umgebung dem "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf der Umgebung gleichzusetzen (E. 3.4).
E und F ersuchten die Politische Gemeinde Wängi am 25. Februar 2019 um Erteilung der Baubewilligung für den Abbruch der bestehenden Bauten und den Neubau von drei Mehrfamilienhäusern (Haus A, B und C) mit insgesamt 29 Wohnungen. Das Gesuch lag vom 13. März bis 1. April 2019 öffentlichen auf. Am 1. Mai 2019 trat das neue Baureglement der Politischen Gemeinde Wängi in Kraft. Am 5. November 2019 reichten E und F ein überarbeitetes Baugesuch ein, das vom 13. November bis 2. Dezember 2019 erneut öffentlich auflag. Die erhobenen Einsprachen wies die Politische Gemeinde Wängi am 17. Dezember 2019 ab und erteilte E und F die Baubewilligung mit Auflagen und Bedingungen. Den dagegen erhobenen Rekurs von B, C und D wies das DBU ab. Das Verwaltungsgericht heisst ihre Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1. Strittig ist, ab welchem massgeblichen Terrain die Gebäudehöhen zu messen sind.
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz erachtete das gestaltete Terrain als massgeblich. Sie erwog in E. 9c unter Hinweise auf TVR 2003 Nr. 22 E. 3b, auch das "gewachsene" Terrain sei oft das Resultat künstlicher Eingriffe. Sofern das vorhandene Terrain auf den Geländeverlauf in der näheren Umgebung Bezug nehme, sei es zulässig und stehe in Übereinstimmung mit den Absichten des Baugesetzgebers, vom in zulässiger Weise gestalteten Terrain auszugehen.
3.2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es sei zu Unrecht auf das geschaffene Terrain abgestellt worden. Massgebend sei das gewachsene Terrain (§ 8 Abs. 1 aPBV in der Fassung bis 31. Dezember 2012).
3.3 Vorweg ist zu klären, welches intertemporale Recht vorliegend zur Anwendung gelangt; das alte Baureglement der verfahrensbeteiligten Gemeinde in der Fassung bis 30. April 2019 (aBauR) oder das neue in der Fassung ab 1. Mai 2019 (BauR). Ferner stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des PBG und insbesondere der IVHB.
3.3.1 Das ursprüngliche Baugesuch der Verfahrensbeteiligten datiert vom 25. Februar 2019. Am 5. November 2019 reichten die Verfahrensbeteiligten ein überarbeitetes Baugesuch ein. Dieses wurde nochmals öffentlich aufgelegt. Es erfuhr gegenüber dem ursprünglichen Baugesuch wesentliche Änderungen (Gebäudehöhen, Terrainveränderungen). Es lag somit keine bloss unerhebliche Projektänderung vor, weshalb nicht von einem bereits hängigen, sondern von einem neuen Baugesuch auszugehen und somit - entgegen der Auffassung der Beteiligten - das neue BauR der verfahrensbeteiligten Gemeinde in der seit 1. Mai 2019 gültigen Fassung anwendbar ist (Art. 43 BauR).
3.3.2 Auf kantonaler Ebene wurde das PBG auf 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt. Gemäss § 121 Abs. 1 PBG e contrario beurteilt sich das vorliegend strittige Bauvorhaben nach der seit 1. Januar 2013 gültigen Fassung des PBG. Nach § 122 Abs. 1 PBG haben die Gemeinden ihre Rahmennutzungspläne (bestehend aus Zonenplan und Baureglement, § 4 Abs. 1 PBG) innert fünf Jahren und Sondernutzungspläne innert 15 Jahren an die Bestimmungen des PBG und an die IVHB anzupassen. Soweit die Gemeinden zu den Bestimmungen des IVHB innert der Frist von fünf Jahren (mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere fünf Jahre) ihre Rahmennutzungspläne keine Regelungen erlassen haben, gelten unter Berücksichtigung der Messweisen gemäss IVHB die vom Regierungsrat für die Nutzungsziffern und die Höhenmasse festgelegten Umrechnungswerte (§ 122 Abs. 4 PBG). Längstens bis zum Ablauf dieser Frist sind die Begriffe und Messweisen gemäss § 4 bis § 12 und § 12a Abs. 2 PBV in der Fassung vom 20. Mai 2008 und in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2012 (bis zur Anpassung der kommunalen Rahmennutzungspläne und Sondernutzungspläne) anwendbar. Da die verfahrensbeteiligte Gemeinde ihre Rahmennutzungspläne angepasst hat, kommt vorliegend das PBG in der Fassung, die am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, zur Anwendung.
3.3.3 Nach § 19 Abs. 2 PBG definiert der Regierungsrat die einzelnen Begriffe und Messweisen, soweit sie nicht durch interkantonale Vereinbarungen geregelt werden. Die Umschreibung der einschlägigen Baubegriffe und die Festlegung einheitlicher Messweisen wird im Anhang 1 der IVHB geregelt. Die IVHB ist vorliegend einschlägig. In § 22 ff. der PBV werden die Vorschriften gemäss IVHB ergänzt.
3.4
3.4.1 Als Referenzgrösse zur Bestimmung wichtiger Gebäudeparameter (z.B. Gebäude- bzw. Fassadenhöhe) dient das massgebende Terrain (Heer/Munz, IVHB - Ein Werkstattbericht, in: Anwaltsrevue 2013, S. 441). Gemäss Ziff. 1.1 Anhang 1 zur IVHB gilt als massgebendes Terrain der natürlich gewachsene Geländeverlauf. Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen. Als Ausnahme wird in Satz 3 festgehalten, dass aus planerischen oder erschliessungstechnischen Gründen das massgebende Terrain in einem Planungs- oder Baubewilligungsverfahren abweichend festgelegt werden kann.
3.4.2 Gemäss den IVHB-Erläuterungen (vom 3. September 2013) des Interkantonalen Organs über die Harmonisierung der Baubegriffe (IOHB) zum massgebenden Terrain wird mit dem Abstellen auf den natürlich gewachsenen Geländeverlauf bezweckt, dass auf den seit Langem bestehenden, weitgehend durch natürliche Prozesse entstandenen Geländeverlauf abgestellt wird und nicht auf einen Geländeverlauf, der auf menschliche Eingriffe wie frühere Abgrabungen und Aufschüttungen zurückgeht. Die kantonale Praxis verlangte bisher in der Regel, dass das gewachsene bzw. massgebende Terrain während mindestens 10 bis 20 Jahren unverändert geblieben ist. Eine solche Frist kennt die IVHB nicht. Wie also auf den natürlichen Geländeverlauf geschlossen wird, bleibt der kantonalen Praxis überlassen (Ziff. 2). Wo der natürlich gewachsene Geländeverlauf unklar oder umstritten ist, muss die zuständige Baubehörde dessen Verlauf im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hoheitlich festlegen. Nach dem Konkordatstext wird sie dabei auf den natürlichen Geländeverlauf in der Umgebung abstellen, also so weit möglich von der Umgebung oder von älteren Terrainaufnahmen auf den ursprünglichen Geländeverlauf auf dem Baugrundstück schliessen. Bauwilligen sollte von den Kantonen ein Verfahren zur Verfügung gestellt werden, mit dem sie vor Ausarbeitung eines konkreten Bauprojekts den Verlauf des massgeblichen Terrains rechtsverbindlich klären können (Ziff. 4).
3.4.3 Gemäss den Erläuterungen des DBU zum PBG kann die Festlegung des massgebenden Terrains auf zwei Arten erfolgen: In erster Linie ist auf den "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf auf dem Baugrundstück oder innerhalb des Gestaltungsplangebiets abzustellen. Kann der "natürlich gewachsene" Geländeverlauf nicht mehr ermittelt werden, ist vom "natürlichen" Geländeverlauf der Umgebung auszugehen. Bei der Bestimmung des "natürlichen" Geländeverlaufs der Umgebung ist wiederum in erster Linie vom "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf der das Baugrundstück respektive das Planungsgebiet umgebenden Grundstücke auszugehen. Kann der "natürlich gewachsene" Geländeverlauf etwa anhand von alten Bauplänen nicht mehr eruiert werden, ist der seit 10 bis 20 Jahren unverändert gebliebene "gestaltete" Geländeverlauf der Umgebung dem "natürlich gewachsenen" Geländeverlauf der Umgebung gleichzusetzen. In unklaren Situationen muss die Gemeindebehörde im Gestaltungsplan oder im Baubewilligungs- respektive im Vorentscheid das massgebende Terrain festlegen (Kapitel 6: Bauvorschriften, Messweisen, Ziff. 6.3.1, nachfolgend PBG-Erläuterungen; vgl. dazu auch Heer/Munz, a.a.O., S. 442 ff.).
3.5 Die Beschwerdeführer rügen zwar nicht den Verstoss gegen Ziff. 1.1 Anhang 1 IVHB. Sie machen aber immerhin geltend, das Abstellen auf das aktuell festgestellte Terrain führe zu einer massiven Beeinträchtigung der im Norden angrenzenden Liegenschaften der Beschwerdeführer 2 bis 4. Die Darstellung der Vorinstanz, das derart gestaltete Terrain nehme Bezug auf den Geländeverlauf in der näheren Umgebung, treffe nicht zu. Zudem werde bestritten, dass diese Aufschüttung in zulässiger Weise gestaltet worden sei. Diesem Sachverhalt sei nie nachgegangen worden. Anlässlich des Augenscheins vom 3. November 2021 wiesen sie auf den "künstlich" geschaffenen nördlichen Bereich des Baugesuchsgrundstücks hin und hielten fest, der "natürliche" Terrainverlauf sehe "anders" aus. Das künstlich erschaffene "Podest" sei für die Bestimmung der Gebäudehöhe nicht massgebend.
3.6
3.6.1 Der Auffassung der Beschwerdeführer kann insofern gefolgt werden, als nicht das gestaltete Terrain auf dem Baugesuchsgrundstück massgebend ist. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde hat daher zu Unrecht auf das gestaltete Terrain auf der strittigen Liegenschaft Nr. XY abgestellt. Aus planerischen oder erschliessungstechnischen Gründen (z.B. aus Gründen des Hochwasser- oder Lärmschutzes oder aufgrund einer besseren Einordnung in Ortsbild) erscheint eine Abweichung vom natürlich gewachsenen Geländeverlauf jedenfalls nicht gerechtfertigt (Ziff. 1.1 Satz 3 Anhang 1 IVHB). Die vorinstanzliche Auffassung, es sei das gestaltete Terrain massgebend, ist unzutreffend. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde hat es zu Unrecht unterlassen, den natürlich gewachsenen Geländeverlauf auf dem Baugrundstück zu ermitteln, sei es mittels Vorentscheid oder im Baubewilligungsverfahren (vgl. PBG-Erläuterungen, Ziff. 6.3.1). Die erteilte Baubewilligung basiert daher auf einer ungenügenden bzw. unvollständigen Entscheidungsgrundlage und ist daher mangelhaft.
3.6.2 Das Terrain der strittigen Liegenschaft Nr. XY entspricht unbestrittenermassen nicht dem natürlich gewachsenen Geländeverlauf. Die Liegenschaft Nr. XY fällt von Süden nach Norden und von Osten nach Westen ab. Im nördlichen Bereich der Liegenschaft kam es spätestens 1986/1987 mit der Erstellung einer Parkplatzanlage für das Restaurant Z zu bedeutenden Terrainveränderungen (Aufschüttungen inklusive Stützmauern, vgl. Situationsplan 1:200 vom 14. November 1986/19. Januar 1987 und Foto aus den 1970er oder 1980er-Jahren). Aufgrund der vorhandenen Unterlagen kann der natürlich gewachsene Geländeverlauf auf dem Baugesuchsgrundstück, insbesondere im nördlichen Bereich (abfallendes Terrain von Süden nach Norden) nicht eruiert werden. Zumindest sind in den Akten keine Dokumente oder Pläne enthalten, aus welchen sich der ursprüngliche, frei von menschlichen Eingriffen gebildete Terrainverlauf ergeben würde. Auch anlässlich des Augenscheins und somit aus den tatsächlichen Verhältnissen (z.B. anhand alter Bäume) konnte der natürlich gewachsene Geländeverlauf nicht festgestellt werden.
3.6.3. In einem solchen Fall ist gemäss Ziff. 1.1 Anhang 1 IVHB vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen. Eine Ermittlung des natürlichen Geländeverlaufs der Umgebung bzw. der das Baugrundstück umgebenden Grundstücke ist vorliegend aufgrund fehlender alter Baupläne oder anderweitiger Dokumente ebenfalls nicht möglich, weshalb der seit 10 bis 20 Jahren unverändert gestaltete Geländeverlauf der Umgebung (und nicht des Baugesuchsgrundstücks) massgebend ist (PBG-Erläuterungen, Ziff. 6.3.1). Diesbezüglich ergeben sich - auch aufgrund der Feststellungen am Augenschein vom 3. November 2021 - keine Zweifel, dass der gestaltete Geländeverlauf der Umgebung bereits seit mehr als 20 Jahren unverändert so besteht. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der aktuelle Geländeverlauf der Umgebung mindestens seit der Aufschüttung des Geländes im nördlichen Bereich der Baugesuchsliegenschaft zur Erstellung der Parkplatzanlage in den Jahren 1986/1987 (vgl. vorstehend E. 3.7.1), mithin vor mindestens 35 Jahren, so besteht. Somit kann festgehalten werden, dass der gestaltete Geländeverlauf der Umgebung dem gewachsenen Geländeverlauf der Umgebung gleichzusetzen ist.
3.7
3.7.1 Gemäss den GIS-Höhenkurven ist auf der Baugesuchsliegenschaft Nr. XY von Südosten nach Nordwesten ein Höhenabfall von ca. 532 m ü. M. auf 525,5 m ü. M. feststellbar. Entlang der nördlichen Liegenschaftsgrenze fällt das massgebliche Terrain von Ost nach West von 529 m ü. M. auf 525 m ü. M. ab, entlang der Ostgrenze im Süden von 532 m ü. M. auf 529 m ü. M., entlang der Südgrenze von Osten nach Westen von 532 m ü. M. auf 530 m ü. M. und entlang der Westgrenze vom Süden nach Norden von 530 m ü. M. auf 525 m ü. M.
3.7.2 Die traufseitige Fassadenhöhe (FHtr) darf nach Art. 5 BauR in der Dorfzone maximal 7,60 m ab dem massgebenden Terrain betragen. Die Fassadenhöhe ist der grösste Höhenunterschied zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion und der dazugehörigen Fassadenlinie (Ziff. 5.2 Anhang 1 der IVHB). Gestützt auf den Plan Gesamtansicht Ost und West Haus A bis C hält das Haus A mit einer Fassadenhöhe von rund 7,20 m (537,69 m ü. M. - ca. 530,50 m ü. M. [massgebendes Terrain]) im Westen das Höchstmass von 7,60 m ein. Die Fassadenhöhe des Hauses B beträgt rund 7,50 m ü. M. (537,03 m ü. M. - ca. 529,50 m ü. M. [massgebendes Terrain]) und ist damit ebenfalls rechtens. Bei Haus C liegt die Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion bei 535,55 m ü. M. Um die zulässige Fassadenhöhe von 7,60 m nicht zu überschreiten, dürfte die Schnittlinie der Fassadenlinie mit dem massgebenden Terrain nicht tiefer als 527,95 m ü. M. liegen. Davon ist jedoch nicht auszugehen, nachdem das massgebende Terrain an der Westfassade des Hauses C nur etwas höher als der Fussweg (Liegenschaft Nr. W) liegt, der im Nordwesten 527,33 m ü. M. misst. Das massgebende Terrain kann zwar nicht exakt festgestellt werden, es kann aber ausgeschlossen werden, dass es um 0,62 m (527,95 m ü. M. - 527,33 m ü. M.) höher als der Fussweg liegt. Gemäss den eingereichten Plänen beträgt die Fassadenhöhe an der Westseite des Hauses C ab dem massgebenden Terrain mindestens 8 m und überschreitet damit die zulässige Höhe offensichtlich. Das Baugesuch kann daher aufgrund der zu hohen Fassadenhöhe des Hauses C nicht bewilligt werden. Eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe bestünde im Übrigen auch bei Anwendbarkeit des aBauR, weil auch dieses eine maximale Gebäudehöhe von 7,60 m vorsah (Art. 7 aBauR in Verbindung mit der Tabelle der Höchst- und Mindestmasse) und sich das massgebende Terrain gleichwohl nach der IVHB richtet.
3.7.3 Die giebelseitige Fassadenhöhe darf nach Art. 5 BauR in der Dorfzone max. 12,10 m ab dem massgebenden Terrain betragen. Gemäss dem Plan Gesamtansicht Ost und West Haus A bis C beträgt die Firsthöhe des Hauses A 13,85 m, diejenige des Hauses B 12,85 m und diejenige des Hauses C 13,24 m. Die zulässige giebelseitige Fassadenhöhe ist somit offensichtlich bei allen drei Häusern überschritten. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann das Baugesuch nicht bewilligt werden.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2021.96/E vom 1. Juni 2022