Das formalisierte freihändige Vergabeverfahren unterliegt dem Rechtsmittelweg ans Verwaltungsgericht
§ 11 Abs. 3 VöB, § 15 VöB, § 52 VöB
1. Bei der Frage, ob ein freihändiges Verfahren oder ein formalisiertes freihändiges Vergabeverfahren durchgeführt wurde, ist auf die gesamten Vergabeunterlagen abzustellen (E. 2).
2. Ein formalisiertes freihändiges Vergabeverfahren öffnet dem unterlegenen Bewerber den Rechtsweg ans Verwaltungsgericht (E. 1.1 und 2.5).
Am 18. August 2015 versandte die Politische Gemeinde M die Ausschreibungsunterlagen für die Sanierung der Kanalisationsleitungen der E-Strasse an vier verschiedene Unternehmen. Als Eingabetermin wurde der 31. August 2015 genannt. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen mussten Angaben zum offerierenden Unternehmen gemacht und Referenzen angeführt werden. In den besonderen Bestimmungen wurde betreffend die Art des Verfahrens das freihändige Verfahren angegeben. Innert Frist gingen vier Offerten ein. Mit Beschluss vom 22. September 2015 wurde der Zuschlag der A AG erteilt. Dies wurde den Submittenten am 8. Oktober 2015 mitgeteilt. Dieses Schreiben enthielt eine Rechtsmittelbelehrung. Gegen den Zuschlag erhob die K AG Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht abwies, soweit es darauf eintrat.
Aus den Erwägungen: 1. 1.1 (…) Jedoch wird nachfolgend zu prüfen sein, in welcher Verfahrensart die Vergabe durchgeführt wurde. Wäre von einem freihändigen Verfahren auszugehen, so würde grundsätzlich keine Rechtsmittelmöglichkeit bestehen und es könnte auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2. 2.1 Zu prüfen ist somit vorab, in welchem Verfahren die Vergabe des Auftrages für die Innensanierung der Kanalisationsleitung in der E-Strasse in M erfolgt ist. Während die Beschwerdeführerin von einem Einladungsverfahren und entsprechender Rechtsmittelmöglichkeit ausgeht, stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Vergabe freihändig erfolgt sei.
2.2. Vorliegend lässt der Schwellenwert eine Vergabe im freihändigen Verfahren gemäss § 11 Abs. 3 und § 15 VöB grundsätzlich zu. Es geht um einen Auftrag im Baunebengewerbe mit einem Auftragswert von weniger als Fr. 150‘000.-- (§ 11 Abs. 3 Ziff. 2 VöB). Gemäss § 52 VöB sind im freihändigen Verfahren keine selbständig anfechtbaren Verfügungen zu erlassen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob vorliegend die Vergabe in der Folge tatsächlich im freihändigen Verfahren durchgeführt wurde, nachdem Ausschreibungsunterlagen verschickt und Konkurrenzofferten eingeholt wurden.
2.3 Die Einholung von mehreren Konkurrenzofferten ist auch im freihändigen Verfahren als rechtmässig zu betrachten und kann im Einzelfall durchaus sinnvoll und zweckmässig erscheinen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Wahl des freihändigen Verfahrens in den Unterlagen zuhanden der eingeladenen Unternehmen festgehalten wird. Auch im Rahmen der freihändigen Vergabe mit mehreren Offertstellern ist grundsätzlich kein formalisiertes Vergabeverfahren durchzuführen, und damit auch kein formeller und anfechtbarer Zuschlagsentscheid zu erlassen, sofern die Vergabeunterlagen nichts anderes bestimmen und das freihändige Verfahren ausdrücklich gewählt wurde. Anderes gilt, wenn von einem formalisierten freihändigen Vergabeverfahren auszugehen ist. Dies ist dann der Fall, wenn die der Einladung zur Offertstellung angefügten Bestimmungen auf ein förmliches Vergabeverfahren ausgerichtet sind. Dies erscheint insbesondere dann gerechtfertigt, wenn im Rahmen der freihändigen Vergabe mehr als nur ein Bewerber zur Offertstellung eingeladen wurde, womit sich eine Wettbewerbssituation ergibt. Die angeschriebenen Unternehmer dürfen aufgrund der ihnen zugestellten Vergabeunterlagen darauf vertrauen und davon ausgehen, dass die entsprechenden submissionsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden. Dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des freihändigen Vergabeverfahrens grundsätzlich keine Pflicht bestehen würde, ein förmliches Verfahren durchzuführen. Wird eine Vergabe freiwillig den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt, und zwar auch ohne dass anstelle des freihändigen Verfahrens ausdrücklich das Einladungsverfahren gewählt worden wäre, wird den unterlegenen Bewerbern gleichzeitig auch der Rechtsweg eröffnet (Galli/Moser/ Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 380, TVR 2008 Nr. 27, E. 2, und TVR 1999 Nr. 26).
2.4 Vorliegend verweist die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen zwar auf ein freihändiges Verfahren, doch weisen die gesamten Vergabeunterlagen darauf hin, dass ein formalisiertes freihändiges Vergabeverfahren durchgeführt werden sollte bzw. wurde. Dazu gehört unter anderem, dass eine Eingabefrist festgelegt wurde, von der Offertöffnung die Rede ist und auch ein Zuschlagskriterium erwähnt wird. Überdies wird auch ein Eignungskriterium genannt, indem ein Eintrag in der „ständigen Liste der qualifizierten Unternehmen im Kanton Thurgau“ gefordert wird oder alternativ die Belege betreffend Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern sowie weitere Bestätigungen eingereicht werden müssen. Die Beschwerdegegnerin hat sodann nach Eingang der vier Offerten eine technische, fachliche und rechnerische Kontrolle, Bereinigung und Analyse der vier Offerten durchführen und diese miteinander vergleichen lassen. Auch dies deutet klar auf ein formalisiertes Verfahren hin.
2.5 Insgesamt ist also davon auszugehen, dass weder ein Einladungsverfahren noch ein freihändiges Verfahren, sondern ein formalisiertes freihändiges Vergabeverfahren im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung durchgeführt wurde, welches dem unterlegenen Bewerber den Rechtsweg ans Verwaltungsgericht öffnet. Nicht zuletzt auch die Rechtsmittelbelehrung auf dem Schreiben vom 8. Oktober 2015 weist auf ein formalisiertes freihändiges Vergabeverfahren hin. Von einem Fehler mit Bezug auf das Anbringen der Rechtsmittelbelehrung kann daher vor diesem Hintergrund keine Rede sein. Das Vorliegen eines formalisierten freihändigen Vergabeverfahrens öffnet der unterlegenen Beschwerdeführerin wie erwähnt den Rechtsmittelweg, weshalb vorliegend auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2015.189/E vom 27. Januar 2016