Berufsausübungsbewilligung für Optiker
§ 16 Abs. 1 aGG, § 17 GGV
Zur Führung eines Augenoptikergeschäfts, das sich auf die Herstellung von Brillen und Sehhilfen nach ärztlichem Rezept beschränkt, darf der Nachweis des eidgenössischen Fachdiploms als Augenoptiker nicht verlangt werden.
Die T Optik AG ersuchte das DFS für ihre Filiale in W um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung für N, die ausgebildete Optikerin sei. Im Gesuch wurde darauf hingewiesen, dass in der Filiale in W kein Refraktionsbeziehungsweise Kontaktlinsenraum eingerichtet werde und dass sich die Geschäftstätigkeit auf die Abgabe von Brillen und Sehhilfen nach ärztlichem Rezept beschränke. Das DFS wies das Gesuch ab mit der Begründung, nach § 17 GGV werde der Nachweis der genügenden Fachkenntnisse nur mit dem eidgenössischen Fachdiplom als Augenoptiker erbracht. N sei nicht im Besitze dieses Ausweises. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde heisst das Verwaltungsgericht gut.
Aus den Erwägungen:
2. b) Auszugehen ist vom Gesuch, wie es von der Beschwerdeführerin beim Kantonsarzt eingereicht wurde. Darin wird verlangt, N sei eine Bewilligung nach § 16 GG zu erteilen. Nach dieser Bestimmung darf einen selbständigen oder unselbständigen Beruf des Gesundheitswesens ausüben, wer über genügend Fachkenntnisse verfügt, einen guten Leumund geniesst und nicht unter schwerwiegenden gesundheitlichen Störungen leidet, die eine einwandfreie Berufsausübung verunmöglichen. Zudem muss, wer selbständig einen Beruf des Gesundheitswesens ausüben will, über genügend Räume und Einrichtungen verfügen. Die Vorinstanz beruft sich letztlich auf § 17 GGV, wonach bei der selbständigen Berufsausübung als Augenoptiker der Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse nur durch das höhere eidgenössische Fachdiplom als Augenoptiker oder Augenoptikerin erbracht werden kann. Dies soll nach Auffassung der Vorinstanz selbst dann gelten, wenn – wie vorliegend – der Gesuchsteller beziehungsweise diejenige Person, für die die Bewilligung ausgestellt werden soll, lediglich unter den genannten Einschränkungen tätig sein will. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz präsentiert sich vorliegend aber die Situation genau gleich wie im Entscheid BGE 112 Ia 322 ff. Darin wird ausdrücklich festgehalten, mit der Handelsund Gewerbefreiheit sei nicht vereinbar, wenn für die selbständige Führung eines Augenoptikergeschäfts, in dem Herstellung und Verkauf von Brillen nur nach ärztlichem Rezept vorgenommen werde, der eidgenössische Fähigkeitsausweis vorausgesetzt sei. Solches könne nur für die Refraktionsbestimmung und die Kontaktlinsenanpassung verlangt werden, was die Beschwerdeführerin gemäss ihrem Bewilligungsgesuch gerade ausgenommen haben will. Somit ist festzustellen, dass vorliegend § 17 GGV die Anwendung zu versagen ist. Allerdings kann das Verwaltungsgericht im Rahmen der ihm zustehenden akzessorischen Normenkontrolle diese Bestimmung nicht formell aufheben, jedoch ist sie für den Einzelfall als nicht beachtlich zu erklären und ihr so die Anwendung zu versagen (TVR 1998, Nr. 15, E. 3a). Dies beschlägt aber lediglich den Fall, dass um eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung im Optikerbereich ohne Refraktionsbestimmung und Kontaktlinsenanpassung nachgesucht wird. Im Übrigen hat § 17 GGV nach wie vor seine Berechtigung. Der Entscheid der Vorinstanz ist damit aufzuheben und die Sache ist an sie zurückzuweisen.
Entscheid vom 17. August 2005