Berechnung der Schwellenwerte. Zulässigkeit von Abgebotsrunden und Durchführung derselben
§ 32 aVöB, § 36 Abs. 2 aVöB, § 7 GöB, Art. 7 IVöB
1. Die Frage, ob ein Submissionsverfahren nach den Vorschriften der IVöB durchzuführen ist, muss anhand des geschätzten Auftragsvolumens geklärt werden. Das Wort «geschätzt» beinhaltet immer einen Toleranzbereich. Wird dieser mit «plus/minus 5% bis 10%» angegeben, so ist der Mittelwert massgebend (E. 3a).
2. § 36 Abs. 2 VöB, wonach Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe (Abgebotsrunden) nur in Ausnahmefällen und nach vorheriger Ankündigung zulässig sind, verstösst nicht gegen § 7 Abs. 1 GöB. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 23 der Richtlinien zur IVöB, wonach bei der Vergabe von Aufträgen Anbieter zu berücksichtigen sind, die die geltenden Arbeits- und Arbeitnehmerschutzbestimmungen einhalten (E. 4a).
3. Die Durchführung einer Abgebotsrunde ist nur nach vorgängiger Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen und nur in Ausnahmefällen zulässig. Der Begriff des «Ausnahmefalls» ist restriktiv auszulegen (E. 4b, c).
4. Eine Abgebotsrunde kann etwa dann zulässig sein, wenn aufgrund der eingereichten Offerten ein vernünftiger oder sachlich gerechtfertigter Entscheid über die Vergabe nicht möglich ist und die Aussicht besteht, dass ein solcher Entscheid nach Durchführung der Abgebotsrunde getroffen werden kann (E. 4d).
5. Wird eine Abgebotsrunde durchgeführt, so richtet sich das Verfahren im wesentlichen nach den Vorschriften über die Offertöffnung (E. 4e).
Der Abwasserzweckverband I (nachfolgend Abwasserverband genannt), ist ein Zweckverband im Sinne von § 48 a bis 48 c GOG beziehungsweise der §§ 39 ff. des auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten neuen GüG. Bereits ca. 1985 beschloss der Verband den Ausbau der Kläranlagen, wobei mit einem vorgesehenen Totalaufwand von insgesamt 18 Mio. Franken gerechnet wurde. Im Rahmen der letzten Ausbauetappe waren auch die Arbeiten für die Elektroinstallationen der Abwasserreinigungsanlage (ARA) zu vergeben. Der Abwasserverband tat dies im Rahmen des Einladungsverfahrens. Er lud unter anderen auch die X AG ein, eine Offerte einzureichen. In den Submissionsunterlagen war ausdrücklich die Möglichkeit einer Abgebotsrunde vorbehalten. Die Offertöffnung ergab, dass die X AG mit Fr. 298'180.40 das preislich tiefste Angebot eingereicht hatte, vor der Arbeitsgemeinschaft T/N (nachfolgend ARGE genannt) mit Fr. 322'517.05. Die nächstfolgende Offerte belief sich bereits auf Fr. 337'303.05. Wie vorbehalten, führte der Abwasserverband eine Abgebotsrunde durch, wobei er lediglich die beiden günstigsten Anbieter aufforderte, ein zweites Angebot einzureichen. Am 30. November 1999 kam die X AG dieser Aufforderung nach und reichte eine zweite Offerte mit einer Offertsumme von Fr. 291'769.20 ein. Am 20. Dezember 1999 teilte der Abwasserverband der X AG mit, der Zuschlag sei an die ARGE zum Preis von Fr. 290'269.30 vergeben worden. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt diese Mitteilung allerdings nicht. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 erbat die X AG eine schriftliche Begründung und führte mit Eingabe vom 31. Dezember 1999 – noch vor Erhalt der Begründung – Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid an die ARGE. Am 3. Januar 2000 lieferte der Abwasserverband die von der X AG erbetene Begründung für den Zuschlag nach. In diesem Schreiben heisst es, das Kriterium des «wirtschaftlich günstigsten Angebots» sei zu 50% gewichtet worden und habe zugunsten der ARGE gelautet, während die Kriterien Firmenerfahrung/Referenzen (20%), regionale Verankerung/Kundendienst (15%) und Firmengrösse/Kapazitäten (15%) einen absoluten Gleichstand der Konkurrenten ergeben habe. Dieses Schreiben enthielt nun eine Rechtsmittelbelehrung. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass vorliegend von einem Gesamtbauvolumen von ca. 9,6 Millionen Franken auszugehen sei, weshalb der für 1999 unbestrittenermassen geltende Schwellenwert gemäss Art. 7 IVöB von Fr. 9'575'000.– überschritten sei. Gemäss IVöB seien jedoch Abgebotsrunden unzulässig. Laut Art. 7 IVöB ist diese Vereinbarung für die Vergabe von Aufträgen anwendbar, wenn der geschätzte Auftragswert die entsprechenden Schwellenwerte ohne Mehrwertsteuer erreicht. Das geschätzte Ausbauvolumen für die vierte Etappe beträgt 8,810 Mio. Franken mit einem Spielraum von ca. plus/minus 5% bis 10%. Demzufolge rechnet die Beschwerdeführerin zu den genannten 8,81 Mio. Franken 10% dazu, um auf ein Bauvolumen von 9,6 Mio. Franken und damit der Anwendbarkeit der IVöB zu kommen, was die Möglichkeit einer Abgebotsrunde ausgeschlossen hätte. Dieses Vorgehen ist jedoch deshalb nicht zulässig, weil zum einen Art. 7 IVöB von geschätzten Kosten spricht, welche seitens des Abwasserverbandes mit 8,81 Mio. Franken beziffert werden. Das Wort «geschätzt» beinhaltet immer eine Toleranzgrenze, weshalb vorliegend zum geschätzten Wert nicht einfach noch einmal 10% hinzugerechnet werden dürfen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die 8,81 Mio. Franken die Mehrwertsteuer bereits enthalten, was jedoch für die Berechnung des Schwellenwertes nicht zulässig ist. Damit wird der gültige Schwellenwert gemäss IVöB nicht erreicht. Anwendbar sind somit das GöB und die VöB.
4. a) Die vom Abwasserverband durchgeführte Abgebotsrunde findet ihre rechtliche Grundlage in § 36 Abs. 2 VöB, welcher wie folgt lautet: «Bei Binnenvergaben können Verhandlungen in Ausnahmefällen geführt werden, wenn dies in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten wurde.» Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, für § 36 VöB bestehe keine genügende gesetzliche Grundlage beziehungsweise durch den Erlass dieser Bestimmung habe der Regierungsrat die Delegationsnorm von § 7 GöB verletzt, wonach er (der Regierungsrat) das Beschaffungswesen regle, soweit es nicht von der Interkantonalen Vereinbarung erfasst sei. § 7 GöB schreibe die Berücksichtigung der Vergaberichtlinien zur IVöB (nachfolgend Richtlinien genannt) vor. Art. 26 der Richtlinien erkläre aber Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe schlichtweg für unzulässig. Wenn in § 36 Abs. 2 VöB Abgebotsrunden dennoch wieder zugelassen würden, so habe der Verordnungsgeber den Rahmen der Gesetzesdelegation überschritten. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. In § 7 Abs. 1 GöB findet sich unter «insbesondere» eine konkrete Aufzählung der Bereiche, für welche die Richtlinien gelten sollen: «... insbesondere die Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge und die Bezahlung branchenüblicher Löhne». Damit bezieht sich § 7 Abs. 1 GöB auf Art. 23 der Richtlinien, wonach bei der Vergabe von Aufträgen nur Angebote von Anbieterinnen und Anbietern zu berücksichtigen sind, welche die Arbeitsschutzbestimmungen sowie die Arbeitsbedingungen der Gesamtarbeitsverträge, der Normalarbeitsverträge oder bei deren Fehlen die branchenüblichen Vorschriften einhalten, die an den Orten gelten, wo die Arbeiten ausgeführt werden. Auch das Wort «berücksichtigt» in § 7 Abs. 1 GöB drückt aus, dass der Verordnungsgeber den Richtlinien nicht blindlings zu folgen hat, sondern dass dem Gesetzgeber auf kantonaler Ebene durchaus ein gewisser autonomer Spielraum gewährt werden sollte. Der Regierungsrat hat denn in der VöB die Abgebotsrunden nicht einfach vorbehaltlos zugelassen, sondern nur in «Ausnahmefällen» bewilligt. Der Regierungsrat hat somit bei Erlass von § 36 Abs. 2 VöB seine Kompetenzen nicht überschritten; diese Verordnungsbestimmung findet eine genügende gesetzliche Grundlage in § 7 GöB.
b) Auch wenn grundsätzlich von der Anwendbarkeit der VöB und damit von § 36 Abs. 2 dieses Erlasses auszugehen ist, so stellt sich nach wie vor die Frage, ob die Abgebotsrunde im vorliegenden Fall zulässig war. Der Abwasserverband verweist hierzu auf den kantonalen Leitfaden für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, wonach Abgebotsrunden bei Binnenvergaben immer dann zulässig sein sollen, wenn sie in der Ausschreibung angekündigt worden seien. Dass dieser Auffassung so nicht gefolgt werden kann, erhellt aber bereits aus § 36 Abs. 2 VöB, wonach Abgebotsrunden nur in Ausnahmefällen zulässig sind und dies auch dann nur, wenn sie in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten worden sind. Die Ausschreibung alleine kann somit den Ausnahmetatbestand nicht erfüllen.
c) Der Abwasserverband sieht den Ausnahmefall darin gegeben, dass es sich bei ihm eigentlich um ein privatrechtliches Gebilde handle. Dies, weil die Industrie über ihre Gebühren und Beiträge grösstenteils die Abwasserreinigungsanlage finanziere und die angeschlossenen Gemeinden lediglich den kleineren Teil davon zu übernehmen hätten. Dementsprechend müsse die Submission auch nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen und Usancen durchgeführt werden. Im privaten Bereich und in der Wirtschaft sei es einfach üblich, dass eine Abgebotsrunde durchgeführt werde. Die Ausführungen des Abwasserverbandes mit Bezug auf die Usancen im Privatrecht sind zwar zutreffend, doch kann die Tatsache, dass die Grosseinleiter auch den grössten Teil der Anlagekosten zu übernehmen haben, nicht dazu führen, dass die Grundsätze des öffentlichen Rechts ausgehebelt werden. Bau und Betrieb von öffentlichen Kanalisationen und Abwasserreinigungsanlagen sind laut § 6 EG GSchG Sache der Gemeinden. Gemäss dieser Bestimmung können sich die Gemeinden zu Zweckverbänden zusammenschliessen oder die Aufgaben an Dritte übertragen. Solange die Grosseinleiter ihr Abwasser also über den Abwasserverband entsorgen, der eine öffentlich-rechtliche Körperschaft darstellt, sind die entsprechenden Grundsätze des öffentlichen Rechts und damit auch die Submissionsbestimmungen zur Anwendung zu bringen. Dies bedeutet – wie noch zu zeigen sein wird –, dass der Begriff des «Ausnahmefalls» als Voraussetzung für eine Abgebotsrunde restriktiv auszulegen ist.
d) Die IVöB untersagt eine Abgebotsrunde grundsätzlich zur Wahrung der Transparenz, wie sie im GATT/WTO-Übereinkommen postuliert wird, denn solche Abgebotsrunden sind an sich geeignet, die Transparenz zu verhindern (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 218 ff.). Die Kantone haben denn auch in der IVöB – im Gegensatz zum Bund – in Übereinstimmung mit den GATT/WTO-Regeln die Abgebotsrunde schlichtweg verboten (Art. 4 lit. c IVöB). Viele Kantone schliessen die Abgebotsrunden auch in ihrer kantonalen Gesetzgebung völlig aus (Aargau, Bern, Solothurn und Uri), während einzig der Kanton St. Gallen diese generell zulässt, «soweit sie nicht durch völkerrechtliche Verträge oder interkantonale Vereinbarungen ausgeschlossen sind» (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., S. 452). Es ist daher davon auszugehen, dass § 36 Abs. 2 VöB restriktiv auszulegen ist. Es kann somit nicht genügen, dass der Ausnahmefall lediglich durch dessen Ausschreibung begründet wird. Der Vertreter der Beschwerdeführerin nennt als denkbaren Ausnahmefall, dass mehrere gleichwertige Anbieter den gleichen Preis bieten und ein sachlicher Entscheid zufolge Gleichwertigkeit der Anbieter in den übrigen Bereichen gar nicht möglich ist. Dem ist zuzustimmen. Es ist auch der Fall vorstellbar, dass nur wenige Anbieter ein Angebot machen und diese alle über dem dem Projekt zugrunde liegenden Referenzpreis (Kostenvoranschlag) liegen. Allgemein formuliert kann gesagt werden, eine Abgebotsrunde ist etwa dann zulässig, wenn aufgrund der eingereichten Offerten ein vernünftiger oder sachlich gerechtfertigter Entscheid über die Vergabe nicht möglich ist und die Aussicht besteht, dass ein solcher Entscheid nach Durchführung einer Abgebotsrunde getroffen werden kann. Lassen die eingereichten Angebote aber einen sachlichen Entscheid zu, so fällt die Durchführung einer Abgebotsrunde von vornherein nicht in Betracht. Angesichts des Kostenvoranschlages des Planers von Fr. 329'500.– war das günstigste Angebot, welches rund Fr. 30'000.– unter dem Kostenvoranschlag lag, sicherlich kein Anlass, «ausnahmsweise» eine Abgebotsrunde einzuschalten. Da der Abwasserverband selbst ausführt, abgesehen vom Preis habe zwischen der Beschwerdeführerin und der ARGE mit Bezug auf die übrigen Kriterien absoluter Gleichstand geherrscht, wäre aufgrund der eingereichten Offerten ein sachlicher Entscheid ohne Abgebotsrunde zweifelsfrei möglich gewesen, hat doch die Beschwerdeführerin rund Fr. 24'000.– tiefer eingegeben als die ARGE. Die Argumentation des Abwasserverbandes, wonach erst die Abgebotsrunde die massgeblichen Preisnachlässe erbringe, verfängt ebenfalls nicht. Wenn sich alle Anbieter bewusst sind, dass es eine Abgebotsrunde nur in Ausnahmefällen gibt, offerieren sie ganz anders, als wenn sie in der Hinterhand noch eine Reserve für die zu erwartende Abgebotsrunde bereithalten müssen. Gerade der vorliegende Fall zeigt – entgegen der Auffassung des Abwasserverbandes –, dass die Beschwerdeführerin von Anfang an sauber und tief offerierte, während die ARGE offensichtlich auf eine Abgebotsrunde spekulierte. Die Beschwerdeführerin konnte ihren Preisnachlass ohne weiteres begründen, nämlich mit zwischenzeitlich günstigeren Einkaufsbedingungen für Chromstahlrohre. Demgegenüber gewährte die ARGE per Fax einen «Rabatt» von 10% und 2% Skonto, was dazu führte, dass ihr Angebot ganz knapp unter die Konkurrenzofferte der Beschwerdeführerin zu liegen kam. Gerade diese Konstellation zeigt, dass die Durchführung einer Abgebotsrunde in aller Regel eher dazu führt, dass im ersten Durchgang gar keine seriösen Angebote eingereicht werden. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass vorliegend keinerlei Gründe ersichtlich sind, die die Durchführung einer Abgebotsrunde gerechtfertigt hätten.
e) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, im Gegensatz zur ordentlichen Offertöffnung fehle für die Abgebotsrunde jegliches Protokoll oder jegliche Aktennotiz über das Einholen der Abgebote. Das GATT/WTO-Übereinkommen bestimmt, dass alle von Beschaffungsstellen in offenen oder selektiven Verfahren eingeholten Angebote nach Verfahren und unter Bedingungen entgegengenommen und geöffnet werden, die die Ordnungsmässigkeit der Öffnung gewährleisten (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., S. 379). Auf kantonaler Ebene regelt § 32 VöB das Prozedere bei der Offertöffnung. Dieser lautet wie folgt: «Die fristgerecht eingereichten Angebote im offenen oder selektiven Verfahren werden durch mindestens zwei, die Auftraggeberin oder den Auftraggeber vertretende Personen geöffnet. Über die Öffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, die Eingangsdaten und die Gesamtpreise der Angebote festzuhalten». Wie genau eine Abgebotsrunde vorzunehmen ist, wird im Gesetz nicht gesagt. Es versteht sich aber von selbst, dass aus Gründen der Transparenz das Prozedere für die Durchführung einer Abgebotsrunde dasselbe sein muss, wie für die Offerteinholung beziehungsweise -öffnung, denn letztlich stellt das zweite Angebot eines Anbieters nichts anderes als eine zweite Offerte dar. Dementsprechend hätte die Abgebotsrunde durch Eingabe des Angebots im verschlossenen Couvert bis zum angegebenen Termin erfolgen sollen und erst dann hätten die eingegangenen Couverts in einem protokollierten Offertöffnungsverfahren geöffnet werden dürfen. Nur so ist gewährleistet, dass keiner vom anderen etwas weiss. Auch diesbezüglich zeigt der vorliegende Fall auf, dass ein korrektes Vorgehen bei der Durchführung der Abgebotsrunde unerlässlich ist, um jeglicher Art von Spekulation und Vermutung vorzubeugen. Jedes andere Vorgehen bedeutet eine Verletzung des Gebotes der Transparenz. Dementsprechend sind an Abgebotsrunden – sofern sie denn überhaupt zulässig sind – folgende Anforderungen zu stellen: Klarer schriftlicher Eingabetermin, Eingabe in verschlossenem Couvert, förmliche Offertöffnung nach Verstreichen des Eingabetermins mit Protokoll. Ein Angebot der ARGE per Fax hätte wegen der Verletzung des Grundsatzes der Transparenz nicht entgegengenommen werden dürfen. Im übrigen stellt sich noch die Frage, ob das Vorgehen des Abwasserverbandes insofern zulässig war, als er nur die beiden billigsten Anbieter zur Abgebotsrunde zuliess. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden.
f) Der Vorwurf des Abwasserverbandes, die Beschwerdeführerin hätte bereits gegen die Ankündigung, es werde eine Abgebotsrunde durchgeführt, im Rahmen der Ausschreibung protestieren müssen, verfängt nicht. Da Abgebotsrunden nicht grundsätzlich verboten, sondern in bestimmten Ausnahmefällen zulässig sind, durfte die Beschwerdeführerin davon ausgehen, die Abgebotsrunde komme nur in einem Ausnahmefall zum Zuge. Sie hatte daher keine Veranlassung, bereits die Ausschreibung anzufechten.
g) Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass die Durchführung einer Abgebotsrunde unzulässig war und dass die durchgeführte Abgebotsrunde den formellen Anforderungen, wie sie auch für Abgebotsrunden gelten müssen, nicht zu entsprechen vermochte. Der Entscheid des Abwasserverbandes ist daher aufzuheben und die Sache ist an ihn zurückzuweisen, damit er den Zuschlag erteile, wie wenn keine Abgebotsrunde durchgeführt worden wäre.
Entscheid vom 7. Juni 2000