ZK2 2025 43 - Überschuldung

Kantonsgericht Schwyz

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**Verfügung vom 8.**Oktober 2025

ZK2 2025 43

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ SA, Untersuchungsbeauftragte der A.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch die Rechtsanwälte D.________ und E.________,

betreffend

Überschuldung

(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 3. Juni 2025, ZES 2025 265);-

hat der Vizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die C.________ SA, Untersuchungsbeauftragte der FINMA für die A.________ AG, deponierte am 22. Mai 2025 am Bezirksgericht Schwyz deren Bilanz und beantragte die Konkurseröffnung (Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 3. Juni 2025 eröffnete die Einzelrichterin über die A.________ AG per 3. Juni 2025, 14:00 Uhr, den Konkurs. Dagegen erhoben F.________ und G.________ namens der A.________ AG am 13. Juni 2025 Beschwerde an das Kantonsgericht. Sie beantragen superprovisorisch, die Vollstreckung der angefochtenen Verfügung aufzuschieben, und hauptsächlich, den Konkurs aufzuheben, eventualiter eine provisorische Nachlassstundung zu gewähren. Die Gesuchstellerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen (KG-act. 6). Die nunmehr durch einen Rechtsanwalt vertretene (KG-act. 4) Beschwerdeführerin reichte die Übersetzungen ihrer Beschwerdebelege ein (KG-act. 10). Die Parteien liessen sich in der Folge vernehmen (KG-act. 11 und 19). Das Konkursamt überwies die Akten der Vor­instanz (KG-act. 18 bzw. 21). Der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin nahm nochmals Stellung (KG-act. 22).

2. Die FINMA kann nach Art. 36 Abs. 1 FINMAG (Finanzmarktaufsichtsgesetz; SR 956.1) eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Mass­nahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). Nach Abs. 2 umschreibt sie in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten und legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf. Gestützt auf den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin ohne die erforderliche Bewilligung gewerbsmässig Einlagen des Publikums annimmt, ernannte die FINMA am 13. August 2024 superprovisorisch die C.________ SA als Untersuchungsbeauftragte mit der Befugnis, anstelle der Organe der Beschwerdeführerin selbständig in allen Geschäften zu handeln. Der Beschwerdeführerin *und * ihren Organen wurde laut Dispositivziffer 9.b der Verfügung verboten, ohne die Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen im Namen der Beschwerdeführerin vorzunehmen (KG-act. 1 und 10 je Beilage B sowie angef. Verfügung lit. B m.H. auf KB 1, 2/2 und 2/5). Die Beschwerdeführerin bestreitet weder die Kompetenz der Untersuchungsbeauftragten aufgrund des Auftrags der FINMA die Überschuldungsanzeige nach Art. 725b Abs. 3 OR zu erstatten, noch die Zuständigkeit des Bezirksgerichts zum Konkursentscheid.

3. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz eröffnete den Konkurs ohne vorgängige Betreibung aufgrund der Überschuldungsanzeige der Untersuchungsbeauftragten der FINMA (Beschwerdegegnerin) gestützt auf Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR. Die Artikel 169, 170 und 173a–176 sind auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar (Art. 194 Abs. 1 SchKG). Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind vorbehältlich besonderer Bestimmungen ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), was nach Art. 174 Abs. 1 SchKG der Fall ist, wonach die Parteien mit Beschwerde nach ZPO innert zehn Tagen neue Tatsachen geltend machen können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid des Konkursgerichts eingetreten sind. Die Beschwerde ist ferner begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, worauf die beschwerdeführende Person ihre Legitimation stützt, inwieweit sie beschwert ist, auf welchen Beschwerdegrund (Art. 320 ZPO) sie sich beruft und welche Mängel des angefochtenen Entscheides sie rügt (BEK 2024 108 vom 30. August 2024 E. 2 m.H.). Der Entscheid des Konkursgerichts über eine Überschuldungsanzeige kann sowohl durch die Gesellschaftsgläubiger als auch die betroffene Gesellschaft bzw. deren Verwaltung nach Art. 174 SchKG weitergezogen werden (Kren-Kostkiewicz, OFK, 20. A. 2020, Art. 174 SchKG N 5 Alinea 2 m.H.).

a) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die FINMA ihren drei formellen Organen das Zeichnungsrecht entzogen habe. Sie macht indes geltend, dass diesen Personen gestützt auf Dispositivziffer 9 lit. b der FINMA-Verfügung vom 13. August 2024 weiterhin gestattet sei, Rechtshandlungen mit Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten vorzunehmen. Die Zustimmung sei hier mit der E-Mail vom 11. Juni 2025 (KG-act. 1 Beilage C) ausdrücklich erteilt worden, die übersetzt (KG-act. 10 Beilage C) wie folgt lautet:

(…) halten wir die Ermächtigung der C.________ SA nicht für erforderlich, damit die Organe der A.________ AG gegen den Konkurseröffnungsentscheid des Bezirksgerichts Schwyz vom 3. Juni 2025 Rekurs erheben können.

Auf jeden Fall teilen wir Ihnen mit, dass wir keine formellen Einwände dagegen haben.

Dies gilt unbeschadet der Frage der Klagebefugnis der Kläger, die vom zuständigen Gericht zu entscheiden ist.

Dieser Wortlaut enthält keine Genehmigung, denn die Beschwerdegegnerin hielt eine solche für die Organe in deren eigenem Namen nicht erforderlich. Sie wies jedoch sinngemäss zu Recht darauf hin, die Beschwerdebefugnis der Organe sei unabhängig davon, dass sie keine formellen Einwände dagegen habe, durch das zuständige Gericht zu beurteilen. Mit der E-Mail reagierte die Beschwerdegegnerin auf einen dringenden Antrag eines Rechtsanwalts (ebenfalls mit E-Mail, s. KG-act. 1 bzw. 10 je Beilage C), „den Organen der A.________ AG gemäss Ziffer 9 Buchstabe b“ die Ermächtigung zu erteilen, gegen die Konkurseröffnung zu rekurrieren. Das Verbot von Dispositivziffer 9 Buchstabe b der FINMA-Verfügung (vgl. oben E. 2) richtet sich aber nicht nur an die Organe, sondern auch an die hier Beschwerde erhebende Gesellschaft selbst. Der E-Mail der zu Rechtshandlungen der Gesellschaft selbst nicht angefragten Beschwerdegegnerin lassen sich insoweit jedoch keine Äusserungen entnehmen. Der trotzdem im Namen der Gesellschaft erhobenen Beschwerde mangelt es daher an der Zustimmung der als Untersuchungsbeauftragte eingesetzten Beschwerdegegnerin. Auf die Beschwerde ist mithin nicht einzutreten.

b) Die Geltung der Rechtshandlungsbeschränkungen durch die FINMA im Zivilprozess bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Darauf müsste abgesehen davon auch mangels Darlegung eines Verwaltungsratsbeschlusses zur Beschwerdeerhebung namens der Gesellschaft nicht weiter eingegangen werden. Denn ein solcher Beschluss müsste vorliegen, weil es sich bei der Überschuldungsanzeige um eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des gesamten Verwaltungsrats handelt, die nicht einzelne Verwaltungsratsmitglieder von sich aus vornehmen können (dazu Kägi/Zweifel/Wüsti­ner, BSK, 6. A. 2024, Art. 725b OR Rz 37 m.H.). Anders verhält es sich nur dann, wenn ein einzelner vertretungsberechtigter Verwaltungsrat behaupten würde, es fehle an einem gültigen Beschluss des Verwaltungsrats für die Überschuldungsanzeige (dazu BGE 135 III 509 E. 3.2.2 und 3.3.2). In der Beschwerde wird jedoch die Gültigkeit der Überschuldungsanzeige der Untersuchungsbeamten an sich nicht infrage gestellt. Dazu besteht umso weniger Anlass, als in der Beschwerde nicht vorgebracht wird, die entsprechende Verfügung der FINMA sei weitergezogen bzw. aufgehoben worden. Auf die (öffentlich-rechtliche) Rechtsprechung, wonach Organe zur Anfechtung beschwerdebefugt sein sollen, wenn sie aufgrund einer vorsorglichen aufsichtsrechtlichen Mass­nahme faktisch an der Vertretung der Gesellschaft gehindert werden, ist ebenfalls nicht einzugehen. Denn die Beschwerdegegnerin hinderte die Organe nicht an der Beschwerdeerhebung (vgl. oben lit. a).

c) Am Nichteintreten ändert nichts, dass der Gesellschaft das Recht zur Beschwerde nicht abgesprochen werden kann, weil die in ihrem Namen erfolgte Überschuldungsanzeige kein Antrag der Gesellschaft, sondern eine Pflicht deren Verwaltungsrats ist (BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.2 m.H.). Denn nach dem Gesagten (oben lit. a und b) sind die Beschwerdeunterzeichner nicht ermächtigt, namens der Gesellschaft Beschwerde zu erheben. Selbst wenn ihre Beschwerde als namens der Gesellschaft erhoben entgegenzunehmen wäre, bleibt auf Folgendes hinzuweisen: Beim Verfahren betreffend Konkurseröffnung aufgrund einer Überschuldungsanzeige handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, da keine Gegenpartei vorliegt (Kägi/Zweifel/Wüstiner, ebd. N 42 m.H.). Soweit die Beschwerdeführerin wegen angeblich fehlerhafter und sich somit negativ auf ihre Vermögenslage auswirkender, ja gar sie direkt schädigender Angaben der Untersuchungsbeauftragten einseitige, gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verstossende vor­instanzliche Tatsachenfeststellungen geltend macht, stützt sie sich im Prozess auf neue tatsächliche Würdigungen der finanziellen Situation ab. Insoweit werden echte Noven behauptet, die weder nach Art. 174 Abs. 2 SchKG noch Art. 326 Abs. 1 ZPO zulässig sind.

4. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde präsidial nicht einzutreten (§§ 40 Abs. 2 i.V.m. 41 Abs. 1 JG). Nachdem der Beschwerde nach erster Durchsicht der zunächst nicht übersetzten Beilagen aufschiebende Wirkung erteilt wurde (KG-act. 2), ist der Konkurs neu zu eröffnen (Diggelmann/Engler, KUKO, 3. A. 2025, Art. 175 SchKG N 4). Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der unterliegenden Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 i.V.m Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die nicht berufsmässig vertretene Beschwerdegegnerin begründet weder notwendige Auslagen noch entschädigungspflichtige Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO), weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist;-

verfügt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten und der Konkurs über die A.________ AG heute, Mittwoch, 8. Oktober 2025, 14:00 Uhr, eröffnet.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’200.00 werden der Be­schwerdeführerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R), die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin (2/R mit Doppel KG-act. 22), die Vor­instanz (1/A), das Konkurs- und Grundbuchamt Schwyz (2/R und vorab elektronisch), das Betreibungsamt Ingenbohl (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Schlichtungsbehörde Ingenbohl (1/R im Sinn des vor­instanzlichen Zufertigungsvermerks) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

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8. Oktober 2025 amu