ZK2 2024 23 - gerichtliches Verbot

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 20. Juni 2024

ZK2 2024 23

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

gerichtliches Verbot

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 27. März 2024, ZES 2024 123);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Gesuch um Erlass eines gerichtlichen Verbots vom 15. Februar 2024 gelangte die Berufungsführerin mit den folgenden Rechtsbegehren an den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe (Vi-act. A/I):

1. Unberechtigten ist bei einer Busse bis Fr. 2’000.00 in jedem einzelnen Übertretungsfall verboten, die Wasserflächen der Liegenschaften GB xx und GB yy, beides Hurdnerfeld, mit Wasserfahrzeugen oder anderen zur Fortbewegung bestimmter Schwimmkörper oder schwimmender Geräte, alles nach Art. 2 Abs. 1 lit. a BSV, zu befahren oder solche darauf abzustellen. Berechtigt zum Befahren der Wasserflächen der Liegenschaften Nr. xx und yy sowie zum Abstellen oder Parkieren darauf sind nur die Eigentümer, Mieter, Besucher und Lieferanten der Anstösserparzellen, der Bootsstege, der Bootswerft, des Schiffsinspektorats, der Seepolizei und des Seerettungsdienstes.

2. Das Verbot ist unbefristet zu erlassen.

3. Das Verbot ist öffentlich bekannt zu machen.

b) Mit Verfügung vom 27. März 2024 trat der Vorderrichter auf das Gesuch nicht ein (Dispositivziffer 1) und auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 800.00 der Berufungsführerin (Dispositivziffer 2).

c) Dagegen erhob die Berufungsführerin am 4. April 2024 fristgerecht Berufung (eventualiter Beschwerde) und beantragte was folgt (KG-act. 1):

1. Die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom

27.3.2024 ist aufzuheben.

2. Stattdessen ist auf das Gesuch vom 15.2.2024 um Erlass eines gerichtlichen Verbots einzutreten und so wie folgt zu verfügen:

1. Unberechtigten ist bei einer Busse bis Fr. 2’000.00 in jedem einzelnen Übertretungsfall verboten, die Wasserflächen der Liegenschaften GB xx und GB yy, beides Hurdnerfeld, mit Wasserfahrzeugen oder anderen zur Fortbewegung bestimmter Schwimmkörper oder schwimmender Geräte, alles nach Art. 2 Abs. 1 lit. a BSV, zu befahren

oder solche darauf abzustellen. Berechtigt zum Befahren der Wasserflächen der Liegenschaften Nr. xx und yy sowie zum Abstellen oder Parkieren darauf sind nur die Eigentümer, Mieter, Besucher und Lieferanten der Anstösserparzellen, der Bootsstege, der Bootswerft, des Schiffsinspektorats, der Seepolizei und des Seerettungsdienstes.

2. Das Verbot ist unbefristet zu erlassen.

3. Das Verbot ist öffentlich bekannt zu machen.

3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 2 ist die Angelegenheit an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Höfe zurückzuweisen, dies zum Eintreten auf das Gesuch vom 15.2.2024 um Erlass des gerichtlichen Verbots und so der Verfügung des ersuchten gerichtlichen Verbots mit dessen Publikation.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bezirksgerichts Höfe.

Mit Aktenüberweisungsschreiben vom 10. April 2024 verzichtete der Einzelrichter auf Gegenbemerkungen (KG-act. 4).

2. a) Das Gesuch um Erlass eines gerichtlichen Verbots stellt ein Einparteienverfahren dar. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. e ZPO) unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 255 lit. b ZPO) ergangenen Entscheid der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Göksu, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 258 ZPO N 27 f.). Für die Angelegenheit ist die ZPO anwendbar, da der Entscheid in die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts fällt (Art. 1 lit. b i.V.m. Art. 258 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. A. 2014, Art. 1 ZPO N 3). Jeder erstinstanzliche Entscheid der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ob Sach- oder Nichteintretensentscheid, ist grundsätzlich berufungsfähig (Art. 308 Abs. 1 ZPO; Brunner/Vischer, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 308 ZPO N 1; vgl. auch Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 7 N 293 f.). Die angefochtene Verfügung unterliegt auch nicht dem Ausnahmekatalog von Art. 309 ZPO, weil es sich weder um eine Vollstreckungsangelegenheit des SchKG noch eine solche im Sinne von Art. 335 ff. ZPO handelt. Ob es eine vermögensrechtliche Angelegenheit betrifft (Art. 308 Abs. 2 ZPO) oder nicht, kann offengelassen werden, weil von einem über Fr. 10’000.00 liegenden kapitalisierten Nutzungswert oder auch einem über diesem Betrag liegenden hypothetischen Bussgeldertrag auszugehen wäre (siehe auch EGV-SZ 2013 Nr. A.3.1 E. 3b; Beschluss ZK2 2017 52 vom 23. November 2017 E. 2a). Gegen die angefochtene Verfügung ist die Berufung zulässig.

b) Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz prüft den angefochtenen Entscheid somit im Rahmen der vorgebrachten Rügen mit voller Kognition (Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 310 ZPO N 2). Neue Tatsachen und Beweismittel werden jedoch nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für das vorliegende summarische Verfahren (Art. 248 lit. e ZPO) mit Sachverhaltsabklärungen von Amtes wegen (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2 = Pra 102/2013 Nr. 26; Urteil ZK1 2017 52 vom 23. November 2017 E. 2b). Die novenvorbringende Partei hat zu substanzieren und zu beweisen, dass sie die Noven unverzüglich vorbrachte, sowie substanziert darzulegen, wann neue Tatsachen und Beweismittel entstanden (Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 317 ZPO N 13). Ferner hat sie bei unechten Noven zu beweisen, dass sie die erforderliche Sorgfalt walten liess, was namentlich die Nennung der Gründe bedingt, weshalb die Tatsache oder das Novum nicht schon vor erster Instanz eingereicht werden konnte (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108/2019 Nr. 88).

3. Laut Vorderrichter sei das stehende Gewässer im Gebiet Hurdnerfeld nicht Teil des Obersees, sondern ein künstlich geschaffenes Kanalsystem. Die Wasserflächen dienten als Erschliessungs- resp. Befahrungsflächen, indem sie einerseits für die private Erschliessung der Baute mit Wasserfahrzeugen genutzt und andererseits einzelne Hafenanlagen im Gebiet über die Wasserflächen erschlossen würden. Nachdem Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes

über die Binnenschifffahrt (BSG; SR 747.201) im Wesentlichen mit Art. 1 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) übereinstimme, könne die entsprechende Rechtsprechung analog herangezogen werden, weshalb ein Gewässer, ob es in öffentlichem oder privatem Eigentum stehe, öffentlich sei, wenn es nicht ausschliesslich privatem Gebrauch diene. Angesichts der Zweckbestimmung der Wasserflächen als Erschliessungs- resp. Befahrungsflächen, die als Wasserkanäle auch für die angrenzende Werft, das Schiffinspektorat, die Seepolizei, den Seerettungsdienst sowie weitere Gewerbe- und lndustriegebäude dienten, stelle das Kanalsystem ein „öffentliches Gewässer” dar und falle damit unter den Anwendungsbereich des BSG. Aufgrund ihrer natürlichen bzw. künstlichen Beschaffenheit stehe dieses direkt dem Gemeingebrauch offen und gehöre damit zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch, weshalb Beschränkungen auf dem Wege des öffentlichen Rechts zu erwirken seien.

4. Die Berufungsführerin macht sowohl eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts als auch eine unrichtige Rechtsanwendung geltend und verlangt Eintreten auf ihr Gesuch nach Art. 258 ZPO.

a) Mit dem Gesuch um Erlass eines gerichtlichen Verbots kann der an einem Grundstück dinglich Berechtigte dem Gericht beantragen, dass jede Besitzesstörung zu unterlassen ist und eine Widerhandlung auf Antrag mit einer Busse bis zu Fr. 2’000.00 bestraft wird (Art. 258 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsführerin ist Eigentümerin der Liegenschaften Nr. xx und yy (Vi-KB 2 f.), sodass sie als dinglich berechtigte öffentlich-rechtliche Körperschaft hinsichtlich ihres Finanz- und Verwaltungsvermögens im Sinne von Art. 258 ZPO grundsätzlich aktivlegitimiert ist. Im Bereich öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch kann die öffentlich-rechtliche Körperschaft den Gemeingebrauch indes nicht durch ein Verbot nach Art. 258 ZPO untersagen lassen, sondern muss auf öffentlich-rechtlichem Wege vorgehen. Im Weiteren darf sie die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht umgehen, indem sie beim Zivilrichter ein Verbot erwirkt (Tenchio/‌Tenchio, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 258 ZPO N 13 und 16; Göksu, a.a.O., Art. 258 ZPO N 4, 7 und 10a; BGE 148 IV 30 E. 1.4.1).

b) Gemäss Berufungsführerin handelt es sich bei den fraglichen Wasserflächen um keine öffentliche Sache, sondern um privates Eigentum mit ausschliesslich privatem Nutzungsrecht. Sie verneint das Vorliegen öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen hinsichtlich Öffentlichkeit oder Gemeingebrauch und weist auf die fehlende Dienstbarkeit und Widmung des künstlich geschaffenen Kanalsystems hin. Die privaten Wasserflächen stünden nicht dem Gemeingebrauch zu, sondern würden als Erschliessungs- resp. Befahrungsflächen einzig der Erschliessung der an sie angrenzenden privaten Parzellen und Anlagen dienen. Im Gegensatz zu den Bezirken und Gemeinden übe sie keine staatlichen Tätigkeiten aus und sämtliches Korporationsgut stelle Finanzvermögen dar, das grundsätzlich ausschliesslich den Bestimmungen des Privatrechtes unterläge. Sie besitze kein Verwaltungsvermögen. Nach Art. 3 der Statuten bezwecke sie lediglich die Bewirtschaftung des Korporationsguts nach unternehmerischen Grundsätzen und unter Wahrung ihres öffentlich-rechtlichen Status. Es bestimme sich nach kantonalem Recht, was öffentliches Gewässer nach Art. 664 ZGB und so auch dem BSG sei. Die relevanten Wasserflächen würden nicht zum öffentlichen Obersee/Zürichsee gehören, sondern seien künstlich angelegte private Gewässerflächen. Es handle sich um mit behördlicher Bewilligung angelegte Seen im Sinne von § 2 lit. a des Wasserrechtsgesetzes (KWRG; SRSZ 451.100), bezüglich welcher eine ausdrückliche Öffentlicherklärung unbestrittener- und belegtermassen nicht vorliege. Es sei denn auch sie und nicht der Kanton, welche die Wasserflächen des Hurdnerfelds für die Schiffbarkeit im Sinne von Art. 5 BSG unterhalte (KG-act. 1 Ziff. II./2. ff.).

c) Vorweg ist festzuhalten, dass der Vorderrichter entgegen den Vorbringen der Berufungsführerin (vgl. KG-act. 1 Ziff. II./1.) nicht nur deshalb von einem „öffentlichen Gewässer” ausgeht, weil die Wasserflächen im Hurdnerfeld „im Eigentum einer Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts stehen würden und so direkt für den Gemeingebrauch offen seien und zum öffentlichen See im Gemeingebrauch gehören würden (Verwaltungsvermögen mit öffentlichem Gebrauch)”. Er prüfte, ob die Wasserflächen unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 1 BSG und analogem Heranziehen der Rechtsprechung zu Art. 1 Abs. 1 SVG ausschliesslich privatem Gebrauch dienen (unter Verweis auf Art. 1 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung [SR 741.11]). Ob das Gewässer in öffentlichem oder privatem Eigentum steht, bezeichnete er dabei explizit als irrelevant (vgl. angef. Verfügung E. 3b/aa). In ihrem Gesuch vor erster Instanz bezog sich die Berufungsführerin auf die „künstlich geschaffenen und rein privaten Wasserflächen Hurdnerfeld” auf den Liegenschaften GB xx und yy (Vi-act. A/I [= KG-act. 1/2] Ziff. I./4.), ohne darzulegen, weshalb diese privat seien oder nicht dem Gemeingebrauch dienen würden. Mit Berufung stellt sie nicht in Abrede, dass es sich bei den Wasserflächen im Gebiet Hurdnerfeld um Erschliessungs- resp. Befahrungsflächen handelt, die nebst der Erschliessung von Wohnbauten auch als Wasserkanäle für die angrenzende Werft, das Schiffinspektorat, die Seepolizei, den Seerettungsdienst sowie „weitere Gewerbe- und Industriegebäude” dienen (vgl. angef. Verfügung E. 3b/bb). Ebenso wenig beanstandet sie das Heranziehen der Rechtsprechung zu den öffentlichen Strassen nach SVG, wonach Strassen dann öffentlich sind, wenn sie einem unbestimmbaren Personenkreis zur Verfügung stehen (vgl. Waldmann/Kraemer, in: Niggli/‌Probst/‌Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, Art. 1 SVG N 19; BGE 148 IV 30 E. 1.4.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt der Charakter als öffentliche Strasse nicht vom Willen des Eigentümers ab, sondern von ihrer tatsächlichen Benützung (ohne entsprechende Widmung). Dies folgt aus der polizeirechtlichen Zielsetzung der Strassenverkehrsgesetzgebung, die den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Strassenverkehr bezweckt und aus Gründen der Gefahrenabwehr nach einer umfassenden Geltung der diesbezüglichen Verbots- und Gebotsnormen (Verkehrsregeln) ruft (BGer, Urteil 6B.87/2008 vom 31. Juli 2008 E. 2.2). Ähnlich wie das SVG für den Strassenverkehr legt auch das BSG die auf den Gewässern einzuhaltenden Verkehrsregeln fest und ordnet die Zulassung der Schiffe und der Schiffsführer (vgl. Art. 10-27 BSG sowie die Vorschriften des BSV). Gemäss Art. 3 Abs. 1 BSG steht die Gewässerhoheit den Kantonen zu und das Bundesrecht bleibt vorbehalten (Tschannen/‌Müller/‌Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A. 2022, N 1432; siehe auch § 4 Abs. 1 KWRG). Die Kompetenz zu regeln, welche Gewässer als öffentlich gelten und der Nutzung durch die Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, liegt damit bei den Kantonen als Inhaber der Gewässerhoheit. Die Kantone können aufgrund ihrer Gewässerhoheit auch Gewässer, an denen Privateigentum besteht, als öffentlich erklären, weil die Öffentlichkeit eines Gewässers weitgehend von der Eigentumsfrage zu trennen ist und die Öffentlicherklärung eines Gewässers zwar die Gewässerhoheit, nicht aber das Eigentum daran voraussetzt (Gfeller, Wassersport auf öffentlichen Gewässern in der Schweiz, in: Schneuwly [Hrsg.], Wassersportkommentar, https://wassersportkommentar.ch/AT\_oeffentliche-gewaesser, 1. A. [publiziert am 24. Mai 2022], Rz 6). Gemäss § 2 KWRG sind die Seen, mit Ausnahme der Alpseen und der mit behördlicher Bewilligung künstlich angelegten Seen, sofern diese nicht ausdrücklich als öffentlich erklärt werden (Bst. a), die Muota, die Steineraa, die Rigiaa, der Riemenstaldner Bach, die Alp, die Sihl und die Wägitaleraa (Bst. b), alle übrigen Flüsse und Bäche, soweit sie im Pflichtenkreis einer öffentlich subventionierten Verbauung liegen, oder sobald der Gewässerabschnitt sonst über Verbauungen und oder Revitalisierungen verfügt, welche überwiegend mit öffentlichen Mitteln finanziert wurden (Bst. c) sowie alle Grundwasservorkommen (Bst. d) öffentliche Gewässer. Bei den Wasserflächen des Hurdnerfelds auf GB xx und yy handelt es sich einerseits um ein künstlich angelegtes Kanalsystem und nicht um einen künstlich angelegten See. Andererseits hält die Berufungsführerin lediglich pauschal fest, dass der Benutzerkreis auf die anstossenden Liegenschaften mit ihren Bootsstegen etc. beschränkt sei (KG-act. 1 Ziff. II./3.), ohne zu erklären, weshalb trotz unbestrittener Zweckbestimmung nicht von einem unbestimmten Personenkreis ausgegangen werden kann. Die Schlussfolgerung des Vorderrichters ist jedenfalls nicht zu beanstanden, nachdem mangels anderweitiger Vorbringen davon ausgegangen werden kann, dass unter anderem auch Inhaber und Kunden der Werft sowie der Gewerbe- und Industriegebäude das Kanalsystem benutzen. Ungeachtet der Novenfrage (vgl. E. 2b oben), insbesondere hinsichtlich der Berücksichtigung des E-Mailverkehrs vom 24. August/5. September 2023 (KG-act. 1/6), kann im Weiteren aus dem Umstand, dass das Amt für Gewässer kein Verzeichnis über die in ihre Hoheit fallenden öffentlichen Gewässer führt (vgl. § 6 Abs. 1 KWRG und § 7 Abs. 2 lit. r der Wasserverordnung [SRSZ 451.111]) bzw. ein solches zur Erledigung pendent ist, nicht geschlossen werden, dass keine Gewässer als öffentlich erklärt wurden. Entscheidend ist aber insbesondere, dass von einem öffentlichen Gewässer selbst dann auszugehen ist, wenn das Gewässer Boden bedeckt, der im Privateigentum steht (Tschannen/‌Müller/‌Kern, a.a.O., N 1429). Auch künstlich angelegte Gewässer sind Bestandteil des Wasserhaushalts eines Gebiets und werden in der Regel von natürlichen Gewässern gespiesen (vgl. Bundesamt für Umwelt BAFU, „Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz”, Juni 2019, S. 14). Das Privateigentum an einem Seeufer oder Flussbett schliesst nicht aus, dass das Wasser darauf Teil des öffentlichen Grundes ist. Wenn ein Anwohner andere Teile seines Grundstücks mit Wasser bedeckt, indem er das Ufer absenkt oder ein Becken aushebt, so muss dieses Wasser als öffentliches Wasser betrachtet werden (BGE 95 I 246 E. 2; BGE 106 II 311 E. II.3). Auch wenn die hier im Zentrum stehenden Kanäle künstlich geschaffen wurden, sind sie Teil des (natürlichen) Zürichsees (vgl. BGer, Urteil 1C_280/2022 vom 15. März 2024 E. 4.5.3). Nach dem Gesagten ist daher von einem öffentlichen Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 KWRG i.V.m. § 2 lit. a KWRG auszugehen, zumal es sich beim Zürichsee unbestrittenermassen um ein öffentliches Gewässer handelt (siehe auch BGE 75 I 9 E. 4). In Anbetracht dessen erübrigt es sich, näher auf die Frage des Vorliegens von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen und damit auch der Berücksichtigung der neu eingereichten ÖREB-Kataster (KG-act. 1/3 f.) aus novenrechtlicher Sicht (vgl. E. 2b oben) einzugehen. Immerhin ist festzuhalten, dass öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen auch ohne Eintrag ins Grundbuch gelten (Art. 680 Abs. 1 ZGB; Göksu, in: Breitschmid/‌Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, 3. A. 2016, Art. 680 ZGB N 4), womit die Berufungsführerin mit dem Hinweis auf die bereits erstinstanzlich eingereichten Grundbuchauszüge (Vi-KB 3 f.) keine Novenberechtigung darzulegen vermag. Inwieweit es sich hierbei um eine Sache der Rechtsanwendung handeln soll, erläutert die Berufungsführerin sodann nicht. Dass oder ob der Einzelrichter hinsichtlich Erschliessungsstrassen im Hurdnerfeld privatrechtliche Fahrverbote nach Art. 258 ZPO verfügte (vgl. KG-act. 1 Ziff. II./4.6), ist für die Beurteilung des vorliegenden Gesuchs schliesslich ebenso wenig relevant. Ausserdem sind die neu eingereichten Fotos über bestehende Signalisationen ohnehin nicht zu berücksichtigen, weil die Berufungsführerin keine Novenberechtigung dartut (vgl. E. 2b oben). Nachdem diesen Gesuchen ein anderer Sachverhalt zugrunde lag, erscheint denn auch der nicht näher substanzierte Vorhalt der Willkür infolge unterschiedlicher Handhabung (vgl. KG-act. 1 Ziff. II./5.) nicht stichhaltig. Als Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit erwächst das gerichtliche Verbot im Übrigen nicht in materielle Rechtskraft; es kann darauf zurückgekommen werden (BGer, Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3.3).

d) aa) Mass­gebend für die Zugehörigkeit einer Sache zu den öffentlichen Sachen im öffentlich-sachenrechtlichen Sinne sind deren Zweckbestimmung (Widmung) und die Verfügungsmöglichkeit des Staates darüber, weshalb auch eine im Privateigentum stehende Sache eine öffentliche Sache sein kann (BGer, Urteil 6B_116/2011 vom 18. Juli 2011 E. 3.3; OGer ZH, Beschluss LF140043-O/U vom 1. Juli 2014 E. 6.2; Häfelin/‌Müller/‌Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A. 2020, N 2200). Die öffentlichen Sachen i.w.S. werden unterteilt in Finanzvermögen, Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch (OGer ZH, Urteil LF220090-O/U vom 23. Mai 2023 E. 5.2.1 = ZR 122/2023 Nr. 61). Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen und dienen im Gegensatz zum Finanzvermögen unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Gegenüber dem Verwaltungsvermögen unterscheiden sie sich durch den offenen Benutzerkreis (Häfelin/‌Müller/‌Uhlmann, a.a.O., N 2226).

bb) Nachdem es sich bei der Berufungsführerin um eine Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts im Sinne von §§ 18 ff. EGzZGB handelt (siehe auch § 75 Abs. 1 KV) und sie insoweit einen öffentlichen Auftrag hat, als die Korporationen gemäss § 75 Abs. 3 KV für die Werterhaltung ihrer Güter sorgen und diese selbständig verwalten und nutzen, ist hinsichtlich des Korporationsguts nicht von Privateigentum auszugehen. Es muss an dieser Stelle auch nicht mehr geprüft werden, ob die fraglichen Wasserflächen als öffentliche Sache im Gemeingebrauch, als Finanz- oder Verwaltungsvermögen zu qualifizieren sind oder ob es als dem Gemeingebrauch gewidmet zu gelten hat, nachdem der Begriff der öffentlichen Gewässer im Sinne des KWRG und damit auch des BSG weiter ist als derjenige des öffentlichen Gewässers nach öffentlich-sachenrechtlicher Terminologie (vgl. auch BGE 148 IV 30 E. 1.5). Selbst wenn aber bei den beiden Liegenschaften von Privateigentum ausgegangen und/oder eine konkrete Zuordnung als unerlässlich angesehen würde, würde dies nichts an der Bestätigung des angefochtenen Entscheids ändern: So brachte die Berufungsführerin in ihrem Gesuch weder vor noch begründete sie, dass und weshalb die fraglichen Wasserflächen ihrem Finanzvermögen unterständen. Ihre Ausführungen beschränkten sich im Wesentlichen auf die Behauptung, dass es sich um vor Jahrzenten künstlich geschaffene private Wasserkanäle für die angrenzenden Liegenschaften mit privaten Wohnhäusern, privaten Bootsstegen, Bootssteganlagen und ihren Bootshäusern sowie der Werft und weiterer Gewerbe- und Instudstriegebäude handle (Vi-act. A/I [= KG-act. 1/2] Ziff. I./4.). Davon abgesehen kann sich der Gemeingebrauch aus der Natur der öffentlichen Sache ergeben, was beispielsweise bei Flüssen und Seen bzw. öffentlichen Gewässern der Fall ist (Häfelin/‌Müller/‌Uhlmann, a.a.O., N 2228; Tschannen/‌Müller/‌Kern, a.a.O., N 1342). Öffentliche Gewässer, von solchen ist hier auszugehen (vgl. E. 4c oben), stehen der Öffentlichkeit vorbehältlich eines anderweitigen Nachweises zur Nutzung zur Verfügung. Sie zählen zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch (Gfeller, a.a.O., Rz 47). Gemäss Art. 3 bezweckt die Berufungsführerin die Bewirtschaftung des Korporationsgutes nach unternehmerischen Grundsätzen und unter Wahrung ihres öffentlich-rechtlichen Status und kann dabei Grundstücke verwalten, erwerben, überbauen oder veräussern. Das Korporationsgut setzt sich aus den Aktiven abzüglich Fremdkapital und Rückstellungen zusammen und ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bewirtschaften, namentlich nach dem Prinzip der nachhaltigen Ertragskraft und der hinreichenden Liquidität (Art. 24). Abgesehen davon, dass die Berufungsführerin die verspätete Einreichung der Statuten (KG-act. 1/5) nicht mit dem alleinigen Hinweis auf die angeblich falschen Erwägungen des Vorderrichters (vgl. KG-act. 1 Ziff. II./4.2) rechtfertigen kann, ändern diese Regelungen nichts an der Tatsache, dass das Wasser in den Kanälen öffentliches Gewässer ist. Es handelt sich hierbei damit nicht um Finanzvermögen. Der Gemeingebrauch ist für öffentliche Gewässer in § 9 KWRG geregelt. Gemäss § 9 Abs. 2 KWRG gelten als Gemeingebrauch insbesondere das Schöpfen von Wasser und die Entnahme von Geschiebe in geringen Mengen sowie die Schifffahrt und das Baden, soweit die polizeiliche Ordnung es zulässt (siehe auch BGE 88 I 18 E. 6 betr. § 64 WBG-ZH).

e) Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Berufungsführerin ihr Gesuch vor erster Instanz lediglich damit begründete, dass im Zuge des zunehmenden Freizeitverkehrs auf dem angrenzenden Zürichsee die privaten Wasserflächen immer mehr durch unberechtigte Drittpersonen genützt würden, sei es zum Fahren/Flanieren durch die Kanäle oder sogar zum Anlegen (Parkieren und Abstellen; Vi-act. A/I [= KG-act. 1/2] Ziff. I./4.). Weder konkretisierte sie diese Behauptung näher noch reichte sie Beweise hierzu ein. Damit vermochte sie eine bestehende oder drohende Störung nicht glaubhaft zu machen (vgl. Art. 258 Abs. 2 ZPO).

5. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-

beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden der Berufungsführerin auferlegt und vom Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R) und an die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDie Gerichtsschreiberin

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25. Juni 2024 amu