ZK2 2023 64 - konkursamtliche Liquidation

Kantonsgericht Schwyz

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**Verfügung vom 29.**September 2023

ZK2 2023 64

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.

In Sachen

A.________ GmbH, Berufungsführerin,

betreffend

konkursamtliche Liquidation

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Juli 2023, ZES 2023 266);-

hat der Kantonsgerichtspräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht March mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin in der Form eines fehlenden Rechtsdomizils an (Vi-act. 1). Der Einzelrichter am Bezirksgericht March forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 16. Juni 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 12. Juli 2023 eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und dies dem Gericht sowie dem Handelsregister mitzuteilen und zu dokumentieren (Vi-act. 2). Nachdem die Berufungsführerin innert Frist weder eine schriftliche Stellungnahme eingereicht noch eine Mitteilung betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemacht hatte (angefochtene Verfügung, E. 3.1), verfügte der Erst­richter mit Dispositiv vom 21. Juli 2023 die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Daraufhin bat die Berufungsführerin den Erstrichter mit Eingabe vom 29. Juli 2023 (Postaufgabe: 7. August 2023) darum, von ihrer Liquidation abzusehen, weil sie noch Abklärungen treffen müsse und das neue Domizil voraussichtlich Ende August bekannt geben könne (Vi-act. 5). Der Erstrichter teilte ihr mit, dass er als verfügender Richter nicht auf seinen in Dispositivform ergangenen Entscheid zurückkommen könne (Vi-act. 6), und versandte am 22. August 2023 die begründete Verfügung mit dem nachstehenden Dispositiv (Vi-act. 8):

1. Die A.________ GmbH wird aufgelöst und ist konkursamtlich zu liquidieren.

2. Die Gesellschaft wird darauf hingewiesen, dass sie ab sofort keinerlei Dispositionen in Bezug auf Vermögensstücke, die zu einer allfälligen Konkursmasse gehören, treffen darf (vgl. Art. 204 SchKG).

3. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von Fr. 1’000.00 gehen zulasten der Gesellschaft. Diese Kosten, welche hiermit angemeldet werden, sowie jene des Konkursamts sind vorweg aus den allenfalls freien Aktiven zu tilgen, andernfalls sie zulasten des Staates gehen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsführerin am 28. bzw. 31. August 2023 rechtzeitig Berufung mit dem sinngemässen Antrag auf Abschreibung des Verfahrens (Vi-act. 10–12; KG-act. 1 f.). Das Handelsregister des Kantons Schwyz teilte am 21. September 2023 mit, es sei vom Handelsregister des Kantons Zürich in Kenntnis gesetzt worden, dass bei diesem eine eintragungsfähige Sitzverlegung mit neuer Domiziladresse der Berufungsführerin angemeldet worden sei. Aus seiner Sicht könne das Verfahren deshalb unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsführerin abgeschrieben werden (KG-act. 4). Mit Eingabe vom 24. September 2023 stellte die Berufungsführerin ein sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 5).

2. a) Beim Vorliegen eines Mangels in der Organisation der Gesellschaft, wie etwa, wenn die Gesellschaft an ihrem Sitz kein Rechtsdomizil mehr hat (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR), kann das Gericht nach Art. 731b Abs. 1bis OR der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen deren der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Ziff. 1). Ausserdem kann das Gericht das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Gericht bei der Ausübung des Ermessensspielraums im Hinblick auf das Treffen einer solchen Mass­nahme nach Art. 731b Abs. 1bis OR zu beachten, dass diese Mass­nahmen in einem Stufenverhältnis stehen. Das Gericht soll demnach die drastische Mass­nahme der Auflösung gemäss Ziff. 3 erst anordnen, wenn sich die milderen Mass­nahmen gemäss Ziff. 1 oder Ziff. 2 oder andere mildere Mass­nahmen, die gesetzlich nicht typisiert sind, als ungenügend erweisen oder erfolglos bleiben. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips gilt somit, dass die Auflösung der Gesellschaft nach Ziff. 3 der erwähnten Bestimmung als Ultima Ratio nur zur Anwendung kommt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht oder zielführend erweisen (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 4A_207/2022 vom 17. Oktober 2022, E. 3.1.2 und 4A_147/2022 vom 2. Mai 2022, E. 3.2, je m.w.H.; vgl. auch Müller, in: Kren Kostkiewicz/‌Wolf/‌Amstutz/‌Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommen­tar, 4. A. 2023, Art. 731b OR N 15).

b) Wie in E. 1 dargelegt, setzte der Erstrichter der Berufungsführerin am 16. Juni 2023 eine Frist bis am 12. Juli 2023, um eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und dies dem Gericht sowie dem Handelsregisteramt mitzuteilen und zu dokumentieren (Vi-act. 2). Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist verfügte er die Auflösung und Liquidation der Berufungsführerin (Vi-act. 3). Einen Versuch im Sinne von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR, das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen, etwa durch das Ansetzen einer Frist zur Leistung eines

Kostenvorschusses für eine solche Ernennung (vgl. Müller, a.a.O., Art. 731b OR N 14), unternahm der Erstrichter nicht. Einen solchen Versuch hätte er im Sinne des vorstehend dargelegten Stufenverhältnisses der Mass­nahmen nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1–3 OR und des Verhältnismässigkeitsprinzips aber in geeigneter Form zumindest ansatzweise machen müssen. Insofern wäre die angefochtene Verfügung aufzuheben. Weil die Berufungsführerin aber die Behebung des Organisationsmangels geltend macht und eine solche grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmängelverfahren gegenstandslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzuschreiben ist (Müller/‌Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in: AJP 1/‌2016, S. 57), ist zu prüfen, ob das Verfahren wie beantragt abzuschreiben ist.

c) Der Berufungsführerin wurde im erstinstanzlichen Verfahren wie dargelegt unter Nichtbeachtung des in Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1–3 OR gesetzlich vorgegebenen Stufenverhältnisses nicht genügend Gelegenheit zur Behebung des Organisationsmangels eingeräumt. Dies soll ihr unabhängig von der Frage der Novenberechtigung nicht zum Nachteil gereichen, jedenfalls unter den vorliegenden Umständen: Der Erstrichter erwog, das Handelsregisteramt sei darüber informiert worden, dass die Berufungsführerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse kein Rechtsdomizil mehr besitze, obschon die Statuten nach Art. 776 Ziff. 1 OR ein solches auszuweisen hätten (angefochtene Verfügung, E. 4.1). Unter einem eigenen Rechtsdomizil sind Räumlichkeiten (Büro-/‌Geschäftslokal) zu verstehen, über welche die Gesellschaft aufgrund eines Rechtstitels (Eigentum, Miete, Untermiete) tatsächlich verfügen kann. Nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR fehlt es einer Gesellschaft an einem gültigen Rechtsdomizil, wenn ihre Adresse aus dem Handelsregister ersatzlos gestrichen wurde oder wenn sie unter der registrierten Geschäftsadresse nicht mehr erreicht werden kann (Müller, in: Kren Kostkiewicz/‌Wolf/‌Amstutz/‌Fankhauser [Hrsg.], OR-Kommentar, 4. A. 2023, Art. 731b OR N 12). Die Berufungsführerin macht geltend, sie habe zwischenzeitlich ihr neues Domizil anmelden können und reicht diesbezüglich eine Kopie der öffentlichen Urkunde über die Beschlüsse der Generalversammlung der Berufungsführerin betreffend generelle Statutenänderung vom 6. September 2023 vor, wonach u.a. die Gesellschafterversammlung vom neuen Domizil der Berufungsführerin in eigenen Geschäftsräumen in B.________ Kenntnis nahm (KG-act. 5/1). In Anbetracht dessen sowie im Hinblick auf die Mitteilung des Handelsregisters des Kantons Schwyz, dass es vom Handelsregister des Kantons Zürich über die Anmeldung einer eintragungsfähigen Sitzverlegung der Berufungsführerin mit neuer Domiziladresse informiert worden sei (KG-act. 4), fehlt es der Berufungsführerin nicht mehr an einem gültigen Rechtsdomizil und der Organisationsmangel nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR ist somit behoben. Folglich ist das Verfahren im Sinne der vorstehenden Ausführungen in E. 2b präsidialiter (§ 40 Abs. 2 JG) abzuschreiben. Zudem sind die vor­instanzlichen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 betreffend die Auflösung der Berufungsführerin und die Anordnung deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs ersatzlos aufzuheben.

3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/‌Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen und hat alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Organisationsmängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstandlos und ist es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesellschaft, die den Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tragen (Müller/‌Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO).

b) Obschon die Berufungsführerin trotz mehrfacher Aufforderungen durch das Handelsregisteramt und den Erstrichter kein neues gültiges Rechtsdomizil bezeichnete und sie sich gegenüber dem Handelsregister gar nicht und im erst­instanzlichen Verfahren trotz Fristansetzung erst nach der Entscheidfällung vernehmen liess, was für eine Kostenauflage zu ihren Lasten spräche, wird auf eine Kostenerhebung für das Beschwerdeverfahren unter den vorliegenden Umständen ausnahmsweise verzichtet. Folglich wird das Gesuch der Berufungsführerin um unentgeltliche Rechtspflege bzw. um Befreiung von der Leistung des Kostenvorschusses (vgl. KG-act. 3 und 5) gegenstandslos.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Berufungsführerin nicht um rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren ersuchte (vgl. Art. 119 Abs. 4 ZPO) und dass sich eine solche angesichts ihrer fehlenden Vernehmlassung vor der erstrichterlichen Entscheidfällung (vgl. vorstehend E. 1) ohnehin nicht rechtfertigen würde. Bei diesem Verfahrensausgang bleibt es also bei der erstinstanzlichen Kostenregelung – mit dem Unterschied, dass die Kosten nicht wie gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angemeldet werden und ohne dass diese vorweg aus den freien Aktiven zu tilgen sind bzw. andernfalls zulasten des Staats gehen;-

verfügt:

1. In Abschreibung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 sowie die Sätze 2 und 3 der Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufgehoben.

2. Auf eine Erhebung von Kosten für das Berufungsverfahren wird verzichtet.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20’000.00.

5. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R, inkl. Kopie von KG-act. 4 z.K.), das Handels­register des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt March (1/R), das Grundbuchamt March (1/R), der Betreibungskreis Altendorf-Lachen (1/R) und die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/A).

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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29. September 2023 pku