ZK2 2023 62 - Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 23.**Oktober 2023

ZK2 2023 62

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.

In Sachen

A.________ AG, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

betreffend

Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 26. Juli 2023, ZES 2023 350 und 447);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 13. Juni 2023 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR einen Organisationsmangel bei der Berufungsführerin an. Zur Begründung führte das Handelsregister aus, es sei über das Fehlen eines Rechtsdomizils der Berufungsführerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse informiert worden. Es habe die Berufungsführerin mit eingeschriebenem Brief vom 26. September 2022 aufgefordert, ein neues Rechts­domizil am Ort des Sitzes zur Eintragung im Handelsregister anzumelden oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Diese Aufforderung habe nicht zugestellt werden können. Am 26. September 2022 habe es zudem eine Kopie der Aufforderung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats, D.________, gesandt und am ________ habe es die Aufforderung öffentlich im schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im kantonalen Amtsblatt publiziert, woraufhin kein neues Domizil angemeldet worden sei (Vi-act. A/I; Vi-act. B2 f.).

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 16. Juni 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 3. Juli 2023 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die fehlenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Gericht zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit die fehlenden Organe allenfalls ernannt werden könnten (Vi-act. E1 f.). Diese Verfügung konnte postalisch nicht zugestellt werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. E1 f.) und der Erstrichter lud die Berufungsführerin daraufhin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 öffentlich vor (angefochtene Verfügung, E. 3; Vi-act. E3). Nachdem die Berufungsführerin säumig geblieben war (angefochtene Verfügung, E. 3), verfügte der Erstrichter am 26. Juli 2023 Folgendes:

1. Die Bestimmung eines Rechtsdomizils für die A.________ AG unterbleibt.

2. Die A.________ AG mit Sitz in Freienbach wird aufgelöst.

3. Es wird die Liquidation der A.________ AG nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durchführung beauftragt.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ AG auferlegt.

5. [Rechtsmittelbelehrung]

6. [Zufertigung]

Dagegen erhob die Berufungsführerin am 5. September 2023 Berufung beim Kantonsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es sei die Berufungsfrist gestützt auf Art. 148 ZPO wiederherzustellen.

2. Es sei die Verfügung betreffend die Auflösung der A.________ AG vom 26. Juli 2023 im Verfahren ZES 2023 350 / ZES 2023 447 (konkursamtliche Liquidation) aufzuheben.

3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin keinen Organisationsmangel mehr aufweist.

4. Das Handelsregisteramt Schwyz sei anzuweisen, die Anmeldung von Herrn E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin mit Einzelunterschrift sowie die Adressänderung der A.________ AG zu vollziehen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Erstrichter verzichtete mit Aktenüberweisungsschreiben vom 3. Oktober 2023 auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5).

2. Die Berufungsführerin macht zunächst geltend, sie habe an der erst­instanzlichen Verhandlung am 26. Juli 2023 wegen Unkenntnis vom laufenden Verfahren nicht teilgenommen. Von der angefochtenen Auflösungsverfügung habe sie erstmals durch den E-Mail-Verkehr mit dem Notariat Höfe am 14. August 2023 Kenntnis erhalten. Das Notariat Höfe habe ihr erst am 21. August 2023 den Grund für die Auflösung mitgeteilt, nämlich das Bestehen eines Organisationsmangels durch fehlende ordentliche Vertretung wegen Abmeldung des Verwaltungsrats nach Dubai (KG-act. 1, N 5 f.).

Mit diesen Vorbringen stellt sich die Berufungsführerin sinngemäss auf den Standpunkt, dass im erstinstanzlichen Verfahren die Voraussetzungen für die Zustellung mittels öffentlicher Bekanntmachung nicht erfüllt gewesen seien.

a) Gemäss Art. 136 lit. a und b ZPO stellt das Gericht den betroffenen Personen insbesondere Vorladungen sowie Verfügungen und Entscheide zu. Die Zustellung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der blosse Anspruch auf Akteneinsicht genügt zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Adressaten nicht. Vielmehr verlangt das Gesetz vom Gericht für bestimmte Prozesshandlungen den Nachweis, dass es eine Mitteilung an die betroffenen Personen zumindest versuchte. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Adressat vom Dokument auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis erhält (Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 136 ZPO N 1, m.w.H.). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a) oder wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b). Ein unbekannter Aufenthaltsort oder die Unmöglichkeit der Zustellung kann nur angenommen werden, sofern sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos blieben (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.2, m.w.H.).

Veranlasst das Gericht eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Vor­aussetzungen dafür offensichtlich nicht gegeben sind, ist der Entscheid mit einem derart schwerwiegenden Verfahrensmangel behaftet, dass er nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel als nichtig erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.2). Nichtigkeit liegt etwa vor, wenn der Entscheid zufolge einer unzulässigen Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung und ohne dass der Vorgeladene vom Prozess Kenntnis erhielt und daran teilnehmen konnte, erging (BGE 136 III 571, E. 6.2 f. = Pra 100 [2011] Nr. 53; Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.1). Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittel­verfahren festgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.3.3).

b) Nach Überweisung der Sache durch das Handelsregister am 13. Juni 2023 an den Erstrichter (Vi-act. A/I) versuchte dieser der Berufungsführerin die Verfügung vom 16. Juni 2023 betreffend Aufforderung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands etc. zuzustellen (Vi-act. E1). Nachdem die Post die Sendung mit dem Hinweis „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert hatte (Vi-act. E1, Couvert), lud der Erstrichter die Berufungsführerin mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. xx vom ________ zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 öffentlich vor, ohne zuvor weitere Zustellversuche betreffend die Verfügung vom 16. Juni 2023 sowie die publizierte Vorladung vorzunehmen (vgl. angefochtene Verfügung, E. 1–3; vgl. Vi-act. E1–3). Obwohl die im Handelsregister eingetragene Adresse der Berufungsführerin „c/o D.________“ offensichtlich der privaten Adresse des einzigen Mitglieds des Verwaltungsrats entsprach (Vi-act. B1) und diese dem Erstrichter mithin bekannt war, lassen sich den Akten keine Hinweise entnehmen, dass er diesbezügliche Nachforschungen angestellt und die Verfügung vom 16. Juni 2023 oder die Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung dem erwähnten einzigen Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Vi-act. B1) zuzustellen versucht hätte (vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesgerichts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4.1 f.; Weber, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 141 ZPO N 2). Angesichts des Hinweises der Post, der Empfänger habe nicht ermittelt werden können (Vi-act. E1, Couvert), hätte der Erstrichter im Rahmen zumutbarer Nachforschungen im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO aber mindestens Abklärungen bei der Post, auf der kantonalen Personendatenplattform „GERES“ und/‌oder beim Einwohneramt der Gemeinde Freienbach zur aktuellen Adresse von D.________ treffen müssen, bevor er die Publikation im kantonalen Amtsblatt hätte veranlassen dürfen (vgl. Gschwend, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 141 ZPO N 2). Damit sind die vorstehend in E. 2a dargelegten Voraussetzungen für eine amtliche Publikation der erstrichterlichen Vorladung der Berufungsführerin nicht erfüllt und diese Zustellung erweist sich als unzulässig.

Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung der Verfügung vom 16. Juni 2023 (Vi-act. E1 f.) sowie aufgrund der unzulässigen Publikation der Vorladung zur Verhandlung vom 26. Juli 2023 (Vi-act. E3–6) keine Kenntnis von dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Die Berufungsführerin macht denn auch geltend, sie habe von der angefochtenen Auflösungsverfügung und mithin vom erstinstanzlichen Prozess erstmals am 14. August 2023 aufgrund des E-Mail-Verkehrs mit dem Notariat Höfe erfahren (KG-act. 1, N 6). Weil die Berufungsführerin damit erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gelegenheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Erstrichter teilzunehmen, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene Verfügung nichtig ist (vorstehend E. 2a; vgl. auch Sterchi, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 318 ZPO N 13c). Die angefochtene Verfügung entfaltet somit keine Rechtswirkungen und die Sache wäre grundsätzlich zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückzuweisen. Weil es sich bei dem Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR aber um ein nichtstreitiges Verfahren mit der Gesellschaft als einziger Partei handelt (Beschluss ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022, E. 3; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und 1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/‌Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/‌2021, S. 172) und die Berufungsführerin die Behebung des Organisationsmangels geltend macht, die grundsätzlich dazu führt, dass das Organisationsmängelverfahren gegenstandslos wird und vom Gericht nach Art. 242 ZPO abzuschreiben ist (Müller/‌Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, in: AJP 1/‌2016, S. 57), was das Gericht (auch) im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen feststellen und verfügen kann (Gschwend/‌Steck, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 242 ZPO N 3 f.), ist die Abschreibung des Verfahrens zu prüfen.

c) Mit dem eingereichten Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 24. August 2023 betreffend Bestellung von E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift (KG-act. 1/5) und der von E.________ unterzeichneten und von der „F.________“ eingereichten Adressänderungsanmeldung an das Handelsregister vom 28. August 2023, wonach die Adresse der Berufungsführerin künftig „c/o F.________“ laute (KG-act. 1/6 f.), fehlt es der Berufungsführerin nicht (mehr) an einem Rechtsdomizil, d.h. an einer Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz erreicht werden kann (vgl. Art. 2 lit. b HRegV), und es besteht insofern auch kein Organisationsmangel (mehr) im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR. Die Behebung des Organisationsmangels mit der Berufung führt wie erwähnt dazu, dass das Organisationsmängelverfahren gegenstandslos wird, womit das vorliegende Verfahren trotz Fehlens eines entsprechenden Parteiantrags von Amtes wegen abzuschreiben ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018, E. 2.2).

d) Bei diesem Verfahrensausgang, d.h. weil das Fristwiederherstellungsgesuch mangels Säumnis (aufgrund der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung) gegenstandslos wird, erübrigen sich Ausführungen zum Fristwiederherstellungsgesuch der Berufungsführerin (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 4). Im Übrigen ist die Handelsregistereintragung nicht Gegenstand des vorliegenden Organisationsmängelverfahrens, weshalb für eine Anweisung an das Handelsregisteramt betreffend Vollzug der Adressänderung und der Anmeldung von Herrn E.________ als Mitglied des Verwaltungsrats, wie sie die Berufungsführerin beantragt, keine Grundlage besteht.

3. a) Wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht, wie z.B. bei Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 109 ZPO), kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei der Kostenverlegung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte und bei welcher Partei die Gründe eintraten, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten (BGE 142 V 551, E. 8.2; Rüegg/‌Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 8; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 242 ZPO N 12). Zwar darf sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts das Gericht grundsätzlich nicht auf ein einzelnes dieser Kriterien versteifen und hat alle Kriterien zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4A_24/2019 vom 26. Februar 2019, E. 1.1, m.w.H.). Wird ein Organisationsmängelverfahren aber wegen Behebung des Mangels gegenstandlos und ist es vom Gericht abzuschreiben, so hat in der Regel die Gesellschaft, die den Organisationsmangel verursachte, die Gerichtskosten zu tragen (Müller/‌Müller, a.a.O., S. 57, m.H.a. Art. 108 ZPO).

b) Weil die Berufungsführerin den Organisationsmangel durch den Wegzug von D.________ nach Dubai (KG-act. 1, N 6 f.) ohne Anmeldung des neuen Domizils beim Handelsregister selbst verursachte und sie mithin Anlass zum Verfahren gab, sie trotz mehrfacher Aufforderungen durch das Handelsregisteramt kein neues gültiges Rechtsdomizil bezeichnete bzw. erst am 24. August 2023 den Organisationsmangel behob und insofern die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bewirkte, sind ihr die daraus entstandenen Kosten vor der hiesigen Instanz zuzuschreiben. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, der Berufungsführerin die (wegen der Gegenstandslosigkeit reduzierten) Kosten für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 800.00 aufzuerlegen. Die Nichtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung bleibt aus den soeben dargelegten Gründen bei der Kostenverursachung zweitrangig.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die erstinstanzliche Kostenauflage gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufgrund deren Nichtigkeit entfällt;-

beschlossen:

1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 26. Juli 2023 festgestellt.

2. Das Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden der Berufungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Rest des von der Berufungsführerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1’200.00 wird ihr nach definitiver Erledigung zurückerstattet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Vor­instanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an das Handels­register des Kantons Schwyz (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

25. Oktober 2023 amu