ZK2 2023 4 - Eheschutz

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 11. Juni 2024

ZK2 2023 4

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Gesuchstellerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________, Gesuchsgegner und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Eheschutz

(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht

Küssnacht vom 18. Januar 2023, ZES 2022 22);-

hat die 2. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Berufungsführerin reichte am 10. März 2022 ein Eheschutz­gesuch gegen den Berufungsgegner beim Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht ein und stellte die folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. A/I):

1. Es sei der Ehemann zu verpflichten, auf das Konto der Ehefrau bei der E.________ (Bank I), IBAN xx, den Betrag von CHF 166’640.00, zusammengesetzt aus dem Unterhaltsbeitrag von CHF 13’886.65 x 12 Monate, einzubezahlen.

2. Zusätzlich sei der Ehemann zu verpflichten, ab April 2022 monatlich je auf den Ersten eines Monats den Betrag von CHF 13’886.65 auf dasselbe Konto zu überweisen.

3. Zudem sei der Ehemann zu verpflichten, seinen Bonus auf dasselbe Konto zu überweisen und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Ehefrau bei Bedarf jederzeit gerne bereit ist, gemeinsam ein Familienbudget aufzustellen.

4. Die Unterhaltspflicht gem. Ziff. 2 vorstehend sei bereits für die Dauer des Verfahrens als vorsorgliche Mass­nahme zu verfügen.

5. Alles zu Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ehemanns zzgl. MWST von 7.7 %.

und die folgenden prozessualen Anträge:

1. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau seinen aktuellen

Arbeitsvertrag sowie seine Lohnabrechnungen seit seinem

Arbeitsbeginn am 1. August 2021 bei F.________ AG zur Einsicht zu überlassen.

2. Zudem sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau Auskunft über sämtliche ehelichen Vermögenswerte, die sich in seinem Besitz befinden, zu geben und ihr Auskunft über einen allfällig für das Geschäftsjahr 2021 bezahlten Bonus und/‌oder einen Sign-on-Bonus sowie Auskünfte und Belege zu weiteren Einnahmequellen (z.B. Verwaltungsratsvergütungen etc.) zu erteilen.

b) Der Berufungsgegner beantragte mit Stellungnahme vom 19. April 2022 Folgendes (Vi-act. A/II):

1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es [sei] davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem

23. März 2021 getrennt leben und der Gesuchsgegner per dieses Datum die vormals eheliche Liegenschaft, 4.5-Zimmer-Wohnung, G.________ xx (Strasse), verlassen hat.

2. Die vormals eheliche Liegenschaft G.________ xx (Strasse), sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin mitsamt Hausrat und Mobiliar zur Benützung zuzuweisen.

Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, sämtliche im Zusammenhang mit dem Unterhalt und dem Betrieb der Liegenschaft verbundenen Kosten (Hypothek, Strom, Wasser, Gebühren, Versicherungen, kleinere Reparaturen etc.) zu übernehmen, ausgenommen ausserordentliche Reparaturen, die im Einzelfall den Betrag von CHF 500.00 übersteigen und welche die Parteien zur Hälfte übernehmen, sofern sie beide vor Auftragserteilung ihre Zustimmung erteilt haben.

3. Die von den Parteien vormals gemeinsam genutzte Liegenschaft in [den] USA (H.________ (Strasse)), sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin mitsamt Hausrat und Mobiliar zur Benützung zuzuweisen.

Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, sämtliche im Zusammenhang mit dem Unterhalt und dem Betrieb der Liegenschaft verbundenen Kosten (Hypothek, Strom, Wasser, Gebühren, Versicherungen, kleinere Reparaturen etc.) zu übernehmen, ausgenommen ausserordentliche Reparaturen, die im Einzelfall den Betrag von CHF 500.00 übersteigen und welche die Parteien zur Hälfte übernehmen, sofern sie beide vor Auftragserteilung ihre Zustimmung erteilt haben.

4. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen Ehegattenunterhalt schulden.

5. Es sei die Gütertrennung per Datum der Gesuchseinreichung anzuordnen.

6. Alle anderslautenden Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Gesuchstellerin.

c) Mit Eingabe vom 14. November 2022 zog die Berufungsführerin ihr Eheschutzgesuch vom 10. März 2022 vollständig zurück (Vi-act. A/III). Daraufhin beantragte der Berufungsgegner mit Eingabe vom 25. November 2022 die Fortführung des Eheschutzverfahrens ZES 2022 22 mit umgekehrten Parteirollen. Es sei möglichst zeitnah zur Eheschutzverhandlung vorzuladen. Eventualiter, für den Fall, dass das Eheschutzverfahren nicht gemäss Ziff. 1 fortgeführt werde, sei die Berufungsführerin zu verpflichten, ihm eine angemessene Parteientschädigung zzgl. MWST zu bezahlen (Vi-act. A/IV). Mit Stellungnahme vom 16. Januar 2023 verlangte die Berufungsführerin die vollumfängliche Abweisung der Anträge des Berufungsgegners. Stattdessen sei das Verfahren zufolge Rückzugs am Protokoll abzuschreiben, die Gerichtskosten seien hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsgegners zzgl. MWST (Vi-act. A/V). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht ordnete mit Verfügung vom 18. Januar 2023 an, dass das Verfahren betreffend Eheschutzmass­nahmen fortgesetzt wird, und setzte der Berufungsführerin eine Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme sowie zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3’000.00 bis zum 1. Februar 2023. Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsführerin am 1. Februar 2023 fristgerecht (vgl. Vi-act. D28 und KG-act. 5) Berufung mit den folgenden Anträgen (KG-act. 1, S. 2):

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Küssnacht, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 18. Januar 2023, Verfahrens-Nr. ZES 2022 22, aufzuheben.

2. Es sei das Eheschutzverfahren ZES 2022 22 zwischen den Parteien vor dem Bezirksgericht Küssnacht zufolge Rückzugs dahingefallen und abzuschreiben.

3. Alles zu Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten zzgl. MWST von 7.7 %.

Der Berufungsgegner stellte in der Berufungsant­wort vom 15. Februar 2023 den Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei. Die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen und das Eheschutzverfahren fortzuführen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Berufungsführerin (KG-act. 6). Letztere hielt mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 7. März 2023 an ihren Berufungsanträgen fest (KG-act. 8).

2. Zur angeordneten Fortführung des Eheschutzverfahrens zwischen den Parteien erklärte der Erstrichter, beim Gesuch um Eheschutzmass­nahmen handle es sich um eine doppelseitige Klage, eine sogenannte actio duplex, bei der die beklagte Partei, ohne Widerklage erheben zu müssen, über die Klageabweisung hinausgehende eigene Sachanträge stellen könne. Sofern die beklagte Partei selbst unabhängig von einem allfälligen Klagerückzug die Anordnung der Rechtsgestaltung wolle, müsse sie jedoch widerklageweise die Gestaltungswirkung begehren. Vorliegend habe nur der Berufungsgegner, nicht jedoch die Berufungsführerin die Bewilligung des Getrenntlebens sowie die Anordnung der Gütertrennung und damit die Anordnung einer Rechtsgestaltung im Rahmen des Eheschutzes beantragt, womit in den im Rahmen der Eingabe des Berufungsgegners vom 19. April 2022 gestellten Rechtsbegehren zweifellos eine Widerklage im Sinne von Art. 224 i.V.m. Art. 219 ZPO zu erblicken sei (angefochtene Verfügung, S. 3 f.).

3. Bei doppelseitigen Klagen (actio duplex) wie dem Gesuch um Eheschutzmass­nahmen kann die beklagte Partei materielle, über die blosse Klage­abweisung hinausgehende Gegenrechtsbegehren stellen, ohne hierzu förmliche Widerklage erheben zu müssen (Maier/‌Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band I, 4. A. 2022, Art. 176 ZGB N 1b; Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 1.16b; Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 224 ZPO N 3; Willisegger, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 224 ZPO N 28; EGV-SZ 2003, A 3.2, Regeste und E. 4d; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LE180036-O vom 19. Dezember 2018, E. 2, m.w.H.; vgl. Klingler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 252 ZPO N 25). Will die beklagte Partei verhindern, dass ihre materiellen Gegen­anträge bei einem allfälligen Klagerückzug dahinfallen, so muss sie die betreffenden Ansprüche in Widerklageform geltend machen

(Pahud, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 224 ZPO N 4; Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 224 ZPO N 3; Willisegger, a.a.O., Art. 224 ZPO N 28; Killias, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 224 ZPO N 14; Leuenberger, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 224 ZPO N 10; EGV-SZ 2003, A 3.2, Regeste und E. 4d; vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LE180036-O vom 19. Dezember 2018, E. 2). Letztmöglicher Zeitpunkt für die Erhebung der

Widerklage ist der Moment des Einreichens der Klage­ant­wort

(BGE 146 III 413, E. 4.2 = Pra 111 [2022] Nr. 5). Ob eine Widerklage vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (Pahud, a.a.O., Art. 224 ZPO N 1; vgl. Leuenberger, a.a.O., Art. 224 ZPO N 3a i.V.m. Art. 221 N 38). Die

Auslegung der Rechtsbegehren hat objektiv nach den allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Lichte der Begründung zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 5A_765/2022 vom 24. April 2023, E. 6.1; BGE 137 III 617, E. 6.2).

a) Der Berufungsgegner bezeichnete sich in der Eingabe vom

19. April 2022 (Vi-act. A/II) selbst als „Gesuchsgegner“ und seine Eingabe als „Stellungnahme zum Eheschutzgesuch vom 10. März 2022“ (Vi-act. A/II, S. 1 f.). Er stellte darin die vorstehend in E. 1b wiedergegebenen Anträge u.a. auf Bewilligung des Getrenntlebens, auf Zuweisung der ehelichen Liegenschaft und einer Liegenschaft in den USA zur Benützung an die Berufungsführerin sowie auf Anordnung der Gütertrennung. Zur Begründung führte er aus, das Eheschutzgesuch der Berufungsführerin genüge offensichtlich nicht den Anforderungen von Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 130 ZPO, weshalb auf dieses nicht einzutreten sei (Vi-act. A/II, N 3–5). Seine Ausführungen in der Sache verstünden sich nicht als heilende Anerkennung der formalen Mängel des

Gesuchs, sondern würden vielmehr aus anwaltlicher Sorgfalt und vor dem Hintergrund der notwendigen Justierung der tatsachenwidrigen Sachverhaltsdarstellung der Berufungsführerin erfolgen (Vi-act. A/II, N 11 ff.). Weder der Bezeichnung der Eingabe des Berufungsgegners als „Stellungnahme zum Eheschutzgesuch vom 10. März 2022“ (Vi-act. A/II, S. 2) noch der enthaltenen Begründung lässt sich ein Hinweis darauf entnehmen, dass er die erwähnten Rechtsbegehren in Widerklageform und nicht wie üblicherweise als Gegenanträge im Rahmen der actio duplex (vgl. vorstehend E. 3 m.w.H.) geltend machen wollte. Somit besteht kein Grund zur Annahme, dass es sich bei der Eingabe des anwaltlich vertretenen Berufungsgegners resp. den darin gestellten Anträgen trotz der fehlenden Bezeichnung als Widerklage um eine solche handeln könnte und die diesbezüglichen Beanstandungen der Berufungsführerin sind entgegen der Ansicht des Berufungsgegners nicht nur rechtsgenüglich begründet, sondern auch zutreffend (vgl. KG-act. 1, N 16–26). Der Berufungsgegner selbst stellte sich im erstinstanzlichen Verfahren denn auch nicht auf den Standpunkt, er habe seine Anträge in der Eingabe vom 19. April 2022 widerklageweise vorgebracht. Vielmehr führte er in seiner Stellungnahme zum Rückzug des Eheschutzgesuchs durch die Berufungsführerin aus, beim Eheschutzverfahren handle es sich um ein doppelseitiges Klageverfahren, in dessen Rahmen die beklagte Partei eigene Sachanträge bzw. Gegenanträge stellen könne, die über den blossen Antrag auf Klageabweisung hinausgehen würden. Er habe in seiner Eingabe vom 19. April 2022 im Rahmen der actio duplex eigene Anträge gestellt und ebenso wie die Berufungsführerin Mass­nahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 172 ff. ZGB verlangt (Vi-act. A/IV, N 1 und N 3; vgl. auch KG-act. 1, N 22 f.). Demzufolge steht eine Auslegung der Eingabe des Berufungsgegners vom 19. April 2022 sowie deren Rechtsbegehren als Widerklage ausser Frage und die Berufungsführerin moniert insofern die erstrichterliche Schlussfolgerung in der angefochtenen Verfügung, wonach in der Eingabe bzw. den gestellten Rechtsbegehren des Berufungsgegners vom 19. April 2022 zweifellos eine Widerklage zu

erblicken sei (angefochtene Verfügung, S. 3 f.), zu Recht als falsch (KG-act. 1, N 24–26).

b) aa) Der Berufungsgegner macht unter Bezugnahme auf die Botschaft zur ZPO geltend, es sei nicht möglich, in einem Eheschutzverfahren formell Widerklage zu erheben. Von ihm werde insofern etwas Unmögliches verlangt, was per definitionem keine valide Rechtsverletzungsrüge gemäss

Art. 310 lit. a ZPO sein könne (KG-act. 6, N 14 und N 29–31). Die Widerklage sei grundsätzlich ein Instrument des ordentlichen Verfahrens, welches Instrument nicht telquel in das Eheschutzverfahren übernommen werden könne (KG-act. 6, N 11–14).

bb) Der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) lässt sich zu den Art. 248–252 ZPO u.a. entnehmen, dass ergänzend zu diesen Be­stimmungen, die grundsätzlich für alle Summarsachen gälten, die Regeln des ordentlichen Prozesses heranzuziehen seien, soweit sie mit dem Wesen des Summariums vereinbar seien. Zulässig sei z.B. die Widerklage (Art. 221),

sofern sie das Verfahren nicht wesentlich verzögere (zu denken sei etwa an Gegen­anträge beim Eheschutz). Demgegenüber habe der Vorentwurf die

Widerklage ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 263 VE), was in der Vernehmlassung kritisiert worden sei (BBl 2006 7350). Der Berufungsgegner macht unter Bezugnahme auf diese Ausführungen in der Botschaft geltend, das Eheschutzverfahren werde in den Materialien als Beispiel dafür genannt, in welchen Fällen keine formelle Widerklage erhoben werden könne (KG-act. 6, N 11 f.). Diese Interpretation der Klammerbemerkung in der Botschaft kann angesichts dessen, dass in den Vernehmlassungen zum Vorentwurf der ZPO der generelle Ausschluss der Widerklage im Summarverfahren insbesondere deshalb kritisiert worden war, weil es im Eheschutzverfahren möglich sein müsse, von der Gegenpartei nicht beantragte Punkte widerklageweise geltend zu machen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], S. 664 und vgl. auch S. 660 f.), nicht zutreffen. Vielmehr sind die in der Klammerbemerkung in der Botschaft erwähnten Gegenanträge im Eheschutzverfahren als Beispiel für eine zulässige Widerklage im Summarverfahren zu verstehen (so auch: Mazan, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 253 ZPO N 20; a.M. Klingler, a.a.O., Art. 252 ZPO N 24, vgl. aber auch N 25, wonach keine Widerklage erhoben werden müsse [aber mithin wohl könne], um Gegenanträge geltend zu machen). Darüber hinaus spricht sich in der Lehre – entgegen den Vorbringen des Berufungsgegners (KG-act. 6, N 12) – eine Mehrheit der Autoren dafür aus, dass allfällige Gegen­anträge im Eheschutzverfahren wahlweise als actio duplex oder in Wider­klage­form geltend gemacht werden können

(Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 224 ZPO N 3; Willisegger, a.a.O.,

Art. 224 ZPO N 28; vgl. Bohnet, Alléguer et conclure en procédure matrimoniale, in: Fountoulakis/‌Jungo [Hrsg.], La procédure en droit de la famille, Symposium zum Familienrecht, 2020, S. 1 ff., N 33; vgl. Maier/‌Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N 1b; vgl. Six, a.a.O., N 1.16b). Angesichts dieser Wahlmöglichkeit sowie im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist somit von der Zulässigkeit einer Widerklage bzw. eines Widergesuchs im Eheschutzverfahren auszugehen. Widerklagen in Eheschutzverfahren sind in der Praxis laut Spühler denn auch nicht selten (Spühler, in: Spühler [Hrsg.], ZPO annotée, 2023, Art. 253 ZPO N 5; vgl. etwa auch Teilurteil und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich LE160021-O vom 23. September 2016, E. I.1). Demnach ist die Rüge des Berufungsgegners, von ihm werde etwas Unmögliches verlangt, weil das Erheben einer Wider­klage im Eheschutzverfahren ausgeschlossen sei, unbegründet.

c) aa) Der Berufungsgegner stellt sich weiter auf den Standpunkt, die Vor­instanz habe sich richtiger­weise an der Gestaltungswirkung der Rechtsbegehren orientiert. Es gehe nicht darum, wie das Begehren bezeichnet werde,

sondern vielmehr darum, was damit erreicht werden solle. Stelle eine Partei ein unbedingtes Rechtsbegehren und verlange sie die Gestaltung eines Rechts –wie im Bereich des Eheschutzes die konkrete Regelung des Getrenntlebens oder die Anordnung der Gütertrennung –, handle es sich bei diesem Rechtsbegehren um eine Widerklage, die nicht zur Disposition der anderen Partei stehe. Diese könne mithin nicht mittels Rückzugs des Gesuchs zu Fall gebracht werden, weil die zurückziehende Partei über diesen Teil des Streitgegenstands nicht mehr alleine verfügen könne (KG-act. 6, N 15–17). Der Berufungsgegner stützt diese Vorbringen auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich RE190009-O vom 19. August 2019 sowie auf BGE 142 III 713 (KG-act. 6, N 16).

bb) Das Bundesgericht erwog im genannten Entscheid, dass es in Scheidungsverfahren, in denen nur ein einziger Scheidungsgrund zu beurteilen sei, hinsichtlich des Scheidungspunkts keine Widerklage geben könne. Seien die Eheleute auf das Gericht angewiesen, um sich des Bandes ihrer Ehe zu entledigen, so könne es eine Widerklage jedenfalls insofern nicht geben, als die Auflösung der Ehe aus ein und demselben Scheidungsgrund infrage stehe. Halte der beklagte Ehegatte in Übereinstimmung mit dem klagenden denselben Scheidungsgrund für gegeben, fusse sein Rechtsbegehren auf demselben Lebenssachverhalt wie dasjenige des klagenden Ehegatten

(BGE 142 III 713, E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_108/2023 vom 20. September 2023, E. 5.2.2). Bei der klageweise, aber dennoch übereinstimmenden, Geltendmachung der Auflösung der Ehe aus demselben Grund könnten die Ehegatten diesen einen Prozessgegenstand auch nur noch gemeinsam fallen lassen (BGE 142 III 713, E. 4.3.3). Demgegenüber könne eine echte Widerklage vorliegen, wenn der Ehegatte die Scheidung aus einem anderen Grund beantrage (Urteil des Bundesgerichts 5A_108/2023 vom 20. September 2023, E. 5.2.2, m.H.a. BGE 142 III 713, E. 4.3.3). Das Obergericht des Kantons Zürich nahm in seinem Urteil RE190009-O vom

19. August 2019 auf den erwähnten Entscheid des Bundesgerichts Bezug und erwog, ein Klagerückzug habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und beende das Verfahren unmittelbar, sofern die klagende Partei über den gesamten strittigen Anspruch allein verfügen könne. Diese alleinige Verfügungsmacht habe das Bundesgericht im erwähnten Entscheid für eine

Scheidungsklage, bei der sich beide Ehegatten auf denselben Scheidungsgrund berufen hätten, ausdrücklich verneint. Gleich verhalte es sich in dem zu behandelnden Eheschutzverfahren, in dem nebst der Gesuchstellerin auch der Gesuchsgegner die Bewilligung des Getrennt­lebens beantragt habe (was er nicht mittels einer Widerklage habe erreichen können). Dieser eigene Anspruch des Gesuchsgegners auf Bewilligung des Getrenntlebens und Regelung desselben stehe nicht zur Disposition der Gesuchstellerin. Die Vor­instanz habe daher das Eheschutzverfahren trotz der Rückzugs­erklärung der Gesuchstellerin zu Recht fortgesetzt (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich RE190009-O vom 19. August 2019, E. 2c2).

cc) Im Unterschied zu den vorstehend wiedergegebenen Entscheiden des Bundesgerichts und des Obergerichts des Kantons Zürich stützen sich die Parteien im vorliegenden Eheschutzverfahren nicht auf denselben Lebenssachverhalt: Während die Berufungsführerin in ihrem Eheschutzgesuch vom 10. März 2022 von einer ungetrennten Ehe ausging und die Festlegung von Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie während des Zusammenlebens im Sinne von Art. 173 Abs. 1 ZGB beantragte (Vi-act. A/I, Rechtsbegehren und N 3–12), machte der Berufungsgegner in seiner Stellungnahme zum Eheschutzgesuch geltend, es stimme nicht, dass sie in noch ungetrennter Ehe leben würden, weil er die eheliche Wohnung per 23. März 2021 verlassen habe (Vi-act. A/II, N 13–18). Seine Anträge auf Bewilligung des Getrenntlebens per dieses Datum, auf Zuweisung der ehelichen Liegenschaft und einer

Liegenschaft in den USA zur Benützung an die Berufungsführerin sowie auf Anordnung der Gütertrennung stützte der Berufungsgegner auf die Bestimmungen zur Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 Abs. 1 ZGB

(Vi-act. A/II, N 13–22 und N 43–47). Anders als im Verfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich, in dem sowohl die gesuchstellende als auch die gesuchsgegnerische Partei die Bewilligung des Getrennt­lebens beantragt hatten, verlangen die Parteien im vorliegenden Verfahren also aus verschiedenen Gründen unterschiedliche Eheschutzmass­nahmen – zum einen die Regelung während des Zusammenlebens und zum anderen die Regelung des Getrenntlebens –, was nicht vergleichbar ist mit der Ausgangslage in BGE 142 III 713, wonach die Ehegatten klageweise, aber dennoch übereinstimmend die Auflösung ihrer Ehe aus demselben Grund beantragten. Ohne darüber zu befinden, ob die wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Widerklagen in Scheidungsverfahren überhaupt in Eheschutzverfahren zur Anwendung gelangt, ist somit nicht anzunehmen, dass die Ehegatten den Prozessgegenstand vorliegend nur noch gemeinsam fallen lassen können. Vielmehr ist wie bei der Geltendmachung von unterschiedlichen Scheidungsgründen der Ehegatten davon auszugehen, dass eine echte Widerklage möglich und nötig gewesen wäre, um bei einem allfälligen Klagerückzug zu verhindern, dass die materiellen Anträge der Beklagtenseite dahinfallen (vgl. vorstehend E. 3). Eine echte Widerklage liegt angesichts dessen, dass es sich bei den erstinstanzlichen Rechtsbegehren des Berufungsgegners, wie vorstehend in E. 3a dargelegt, um Gegenanträge im Rahmen der actio duplex handelt, aber nicht vor.

4. a) Mit dem vollständigen Rückzug des Eheschutzgesuchs der Berufungsführerin am 14. November 2022 (Vi-act. A/III) fiel somit das Eheschutzverfahren mitsamt den vom Berufungsgegner gestellten Gegenanträgen in seiner Stellungnahme vom 19. April 2022 (Vi-act. A/II) dahin (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LE180036-O vom 19. Dezember 2018, E. 2; vgl. vorstehend E. 3 und Art. 241 ZPO). Weil der Klagerückzug den Prozess unmittelbar beendet (Richers/‌Naegeli, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021,

Art. 241 ZPO N 11), ist die erstrichterliche Verfügung, in der die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet wurde, in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache ist zur Abschreibung des erstinstanzlichen Verfahrens infolge Gesuchsrückzugs (Art. 241 Abs. 3 ZPO) sowie zur Festsetzung und Verteilung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vor­instanz zurückzuweisen, was sich insbesondere aufgrund der fehlenden Festsetzung der Höhe der erstinstanzlichen Kosten in der angefochtenen Verfügung (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO) aufdrängt. Die Berufungsinstanz kann eine Rückweisung auch ohne entsprechenden Parteiantrag vornehmen (Reetz/‌Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasen­böhler/‌Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 318 ZPO N 25, m.w.H.).

b) In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens nach Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vor­instanz überlassen. Das Bundesgericht gesteht den kantonalen Rechtsmittel­instanzen in Bezug auf die Kosten bei Rückweisungsentscheiden indes ein erhebliches Ermessen zu und erachtet es vor diesem Hintergrund nicht als willkürlich, wenn die Rechtsmittel­instanz die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst vornimmt und diese entsprechend dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens verteilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3).

Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 sind ausgangsgemäss vollumfänglich dem unterliegenden Berufungsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der selbst um die vor­instanzlich angeordnete Fortsetzung des Verfahrens ersucht hatte (Vi-act. A/IV) und an diesem Standpunkt auch im Berufungsverfahren festhielt (vgl. KG-act. 6). Ausserdem hat der unterliegende Berufungsgegner die obsiegende Berufungsführerin für das Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m.

Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO zu entschädigen. Gemäss

Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung praxisgemäss auch in Berufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2020 18 vom 21. Oktober 2021, E. 7b), beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00. Innerhalb dieses Tarif­rahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Berufungsführerin reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung, dass sich das vorliegende Berufungsverfahren auf die Frage der Folgen des Rückzugs des Eheschutzgesuchs der Berufungsführerin auf die Gegenanträge des Berufungsgegners bzw. auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkte und es sich mithin nicht um eine besonders aufwendige Streitsache handelt, sowie im Hinblick auf die knapp achtseitige Berufung (KG-act. 1) und die Eingabe vom 7. März 2023 (KG-act. 8), ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 1’500.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST);-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 18. Januar 2023 aufgehoben und die Sache zur Abschreibung des Verfahrens infolge Gesuchsrückzugs unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vor­instanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden dem Berufungsgegner auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss der Berufungsführerin von Fr. 3’000.00 bezogen. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, der Berufungsführerin Fr. 3’000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.

3. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, der Berufungsführerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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13. Juni 2024 amu